Jdo Ldo Maldonado 10º Tº

DIRECCIÓN Román Guerra 1052 esq Arturo Santana

CEDULÓN

En autos caratulados:

AMORIN ERASO PLACIDO GREGORIO UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO DE AUTORIDAD CONTRA LOS DETENIDOS BIANCHI CHIAZZARO ARTIGAS WALTER DOS DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD CONTRA LOS DETENIDOS EN CONCURRENCIA FUERA DE LA REITERACION CON UN DELITO DE PRIVACION DE LA LIBERTAD Ficha 288-835/2011

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

Sentencia : 775/2020,  Fecha :17/06/20

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I 

ANTECEDENTES. Tratan las presentes actuaciones de un sumario iniciado a raíz de múltiples denuncias en contra del personal militar que prestó funciones en Maldonado.

En éstas, por resolución Nº 251/2019 de fecha 18 de febrero de 2019 dictada por la anterior Titular de la Sede, se decretó el procesamiento con prisión preventiva, a cumplirse en el domicilio, de los indagados PLÁCIDO GREGORIO AMORIN ERASO y ARTIGAS WALTER

BIANCHI CHIAZZARO, el primero bajo la imputación provisoria de un Delito continuado de

Abuso de Autoridad contra los detenidos, y en relación al segundo, imputado de dos Delitos de Abuso de Autoridad contra los detenidos en concurrencia fuera de la reiteración con un Delito de Privación de Libertad.

En estas mismas actuaciones se solicitó a fs. 1689, por la Fiscalía actuante el procesamiento de JOSÉ LUIS BRAGA ROSADO y VÍCTOR HÉCTOR STOCCO, y además se dio trámite al proceso de extradición en relación a BARRIOS HERNÁNDEZ, cuyo tracto fue desglosado para seguirlo en pieza separada IUE 523-193/2018.

El trámite se ha visto interrumpido por el ejercicio de excepciones de inconstitucionalidad, luego transcurrió la Feria Judicial Mayor (2019-2020), el expediente fue devuelto por la Suprema Corte de Justicia con fecha 12/03/2020 (fs. 2279 vto.) con la resolución Nº 26/2020, y luego el trámite también se vio suspendido por la Feria Judicial Sanitaria originada por la pandemia de Covid-19, con suspensión de los plazos procesales, los cuales fueron retomados a partir del día 14/05/2020.

II

La presente estará acotada a resolver la situación procesal de los indagados JOSÉ LUIS BRAGA ROSADO y VÍCTOR HÉCTOR STOCCO, atento a la requisitoria fiscal referida.

En relación al primero nombrado la Fiscalía le imputa la complicidad en un Delito continuado de

Abuso de Autoridad contra los Detenidos, y en cuanto al segundo, la presunta comisión de dos Delitos de Abuso de Autoridad contra los Detenidos, en concurrencia fuera de la reiteración con dos Delitos de Privación de Libertad, en calidad de autor.

Las Defensas actuantes además de oponerse a la requisitoria fiscal promovieron una cuestión de previo pronunciamiento, como lo es la prescripción de los eventuales delitos que la Fiscalía les imputa (fs. 1845 y 1882), cuestión sobre la que hasta la presente este juez no se ha pronunciado.

III

Encuadre jurídico de la cuestión previa a resolver. En lo que a la prescripción refiere las normas que resultan aplicables son las siguientes: arts. 7, 8, 10 y 72 de la Constitución, arts.

15, 16 y 117 y ss. del C. Penal, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ley 17.347 de fecha 13/06/2001 que aprueba la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad, adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, ley 17.510 aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional, y 18.026 de fecha 25/09/2006 que crea los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra con modificaciones al Código Penal.

IV

La Sede acogerá la prescripción opuesta y declarará la prescripción de los delitos imputados, ello no implica -como resulta obvio-, ningún pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en tanto para pronunciarse sobre los hechos sometidos a decisión, es necesario sortear con éxito el tema de la prescripción.

Los hechos por los que son denunciados los indagados ocurrieron entre el año 1974 y 1976, cuando prestaban funciones en el Batallón de Ingenieros Nº 4 con sede en Laguna del Sauce en este departamento.

Los delitos requeridos son Privación de Libertad (art. 281 C. Penal ) y Abuso de autoridad con los detenidos (art. 286 C. Penal), el primero de ellos tiene una pena de un año de prisión a nueve años de penitenciaría, mientras que el segundo, una pena que va desde los seis meses de prisión a dos años de penitenciaría.

Conforme el art. 117 del C. Penal “los delitos prescriben: 1. Hechos que se castigan con pena de penitenciaría: c) Si el máximo es mayor de dos, hasta los diez, a los diez años.”

Ambas figuras delictivas se encuentran incluidas en ese literal c) atendiendo a su guarismo punitivo máximo, es decir, que para que prescriban es necesario el transcurso de diez años.

Ahora bien, el suscripto comparte la posición de que durante el período de facto y hasta el 1º de marzo de 1985, no era posible la persecución de dichos delitos, porque naturalmente no existía posibilidad hacerlo en forma libre, por lo que medió una justa causa que lo impedía, conforme lo establece en su art. 98 el Código General del Proceso, cuya vocación es la de regular en forma general todos los procesos, siendo la norma de complementación legal prevista en virtud del art. 6 del CPP de 1980.

Por lo que comenzando a contar el plazo de diez años a partir del 1º/03/1985, los delitos solicitados en la requisitoria fiscal se encuentran prescriptos de acuerdo a nuestro Derecho por lo que se dirá a continuación.

El argumento de que la ley conocida como “caducidad de la pretensión punitiva del Estado” ley 15.848, impedía la persecución de dichos delitos no resulta de recibo, por cuanto dicha ley establecía un procedimiento para ello, es cierto que con limitaciones, pero que ni siquiera se intentó en autos, pues claramente las denuncias que se instruyen fueron presentadas con fecha 31/10/2011.

En nuestro régimen jurídico la prescripción está concebida como un modo de extinción del delito que opera luego de que el tiempo ha transcurrido sin que haya mediado una sentencia de condena sobre los hechos investigados, al momento han transcurrido ya cuarenta y cinco años desde que ocurrieron, y treinta y cinco años al día de hoy si contamos el plazo a partir del 01/03/1985.

El régimen jurídico de la prescripción se encuentra previsto en los arts. 15 y 16 del Código Penal y a su vez en el art. 117 del mismo cuerpo normativo, se determina el tiempo necesario para cada delito, se trata de un instituto de derecho sustancial y de orden público, que incluso por imperio del art. 124 del mismo cuerpo de normas debe ser declarada de oficio.

Ahora bien, esas normas también prevén que cuando una ley establece un nuevo delito o una pena más severa para uno existente, la misma no puede ser aplicada a hechos que ocurrieron en el pasado, esto es un principio general en Derecho Penal conocido como la irretroactividad absoluta de ley penal más gravosa; esta misma consecuencia se aplica a las leyes que establecen regímenes de prescripción o que los modifican de alguna manera, por lo que si la nueva ley establece una forma más gravosa corresponde que la misma solamente pueda aplicarse hacia el futuro a partir de su vigencia.

Pues bien, este régimen descripto en relación a la irretroactividad no es más que un corolario de un principio general mayor, el cual es el principio de legalidad, recogido en la propia Constitución Nacional en su art. 10 y también de manera implícita en el art. 72, así como en todos los pactos internacionales que ha suscripto el país.

Este principio implica que toda la ley penal debe ser cierta, previa, estricta y escrita, caracteres que ordenan que las leyes penales “fuente única del Derecho Penal- deban ser claras y precisas sin dejar margen a dudas (lex certa), que no puedan ser aplicadas a situaciones anteriores, esto es la prohibición de retroactividad (lex previa), que no se pueda realizar analogía para perjudicar los intereses del indagado (lex stricta) y por ende, la ley penal siempre debe ser escrita lo que implica una prohibición de la costumbre como fuente de derecho penal (lex scripta).

Estas precisiones en cuanto al principio de legalidad y de la irretroactividad de la ley penal más gravosa tienen su razón de ser, en que se ha sostenido que los delitos cometidos durante el período de facto constituyen delitos de lesa humanidad y por ende, los mismos resultan de carácter imprescriptibles, y tal afirmación también fue recogida en la ley 18.831, cuyos arts. 2 y 3 fueron declarados inconstitucionales en el presente caso por la Suprema Corte de Justicia (para alguno de los indagados), por cuanto ordenaban considerar los delitos ocurridos en ese inefable período, como delitos de lesa humanidad y no considerar el instituto de la prescripción para los mismos, pues bien, dicha ley -a criterio del suscripto- modifica el régimen de prescripción por vía de declaración y se enfrenta así, al principio de la irretroactividad de la ley más gravosa de raigambre constitucional vía art. 72 de la Constitución.

La categoría delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad fue introducida recién en nuestro derecho positivo entre 2001 y 2006, período en que se ratificó la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de lesa humanidad (1968) a través de la ley 17.347 de fecha 13/06/2001 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998), y finalmente, por Ley N° 18.026 de 25/09/2006 es que se incorporan a nuestra legislación penal los “crímenes de lesa humanidad”.

Por lo tanto, si consideramos el principio de legalidad visto y la correspondiente irretroactividad de la ley penal más gravosa, corresponde establecer que la categoría lesa humanidad y la imprescriptibilidad correspondiente, solamente pueden regir para el futuro, esto es a partir del 25 de septiembre de 2006, fecha en que ese estableció que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, esto es con la ley 18.026.

Pues, con la referida ley se modifica el régimen de prescripción de los delitos, por lo que, a criterio de quien suscribe, rige el principio de irretroactividad absoluta y no resulta posible alcanzar los hechos ya verificados, de lo contrario se estaría yendo en contra de derechos fundamentales de los indagados reconocidos en la propia Constitución Nacional y en los pactos internacionales que resultan invocados también para realizar la persecución penal.

La consagración legal de los delitos de lesa humanidad implica un avance en nuestra legislación y merece ser reconocida como tal, pero la misma nos protege a partir de su vigencia, y jamás puede ser utilizada para hechos que ocurrieron antes, salvo que se sostenga que los principios referidos no resultan aplicables a determinadas personas, lo cual sería violatorio del principio de igualdad ante la ley (art. 8 Constitución Nacional).

V

A este juez, su formación y conciencia jurídica le imponen aplicar el Derecho en sus justos términos, o por lo menos así intenta hacerlo, pues a ello resulta obligado en un Estado de Derecho, paradójicamente, las mismas garantías que a muchos les fueron negadas ayer, hoy esas mismas garantías son las que este juez decide aplicar, así lo impone la majestad de la ley y los principios de raigambre constitucional referidos.

La garantía del principio de legalidad y de la irretroactividad de la ley penal más gravosa son principios caros al Derecho Penal, por los que la humanidad entera luchó para consagrarlos legalmente y para que los mismos fueran respetados también en todo el mundo.

Se debe tener presente que tanto el Derecho Penal y el Derecho Procesal constituyen limitaciones al poder punitivo del Estado, constituyen la garantía de que el Estado no pueda privar de su libertad a los ciudadanos sin cumplir con las condiciones preestablecidas en la ley como fuente única del Derecho Penal, y una de esas garantías es la prescripción, que se encuentra incluida en el principio de legalidad, pues el soberano, a través de la ley decidió que el Estado pudiera perseguir los delitos hasta determinado tiempo, cumplido el mismo, la misma ley le prohíbe perseguirlos, ya que cobran virtualidad los principios de certeza y seguridad jurídica de los ciudadanos (art. 7 de la Constitución Nacional).

Sobre la legalidad establece LUIGI FERRAJIOLI “A su vez, el principio de legalidad y de la sujeción del juez a la ley, expresa dos valores ético-políticos fundamentales de la jurisdicción en el Estado de derecho y en la democracia política. Es, antes que nada, el fundamento de la certeza del derecho, pues las normas jurídicas no son aquellas consideradas en su momento justas por la conciencia y el sentido moral del juez (lo que querría decir de su arbitraria autoridad según el modelo del juez de cadí), sino aquellas preestablecidas por las leyes y de las cuales el juez sólo debe comprobar las violaciones según la formula inversa a aquella que marca la legislación: veritas non auctoritas facit iudicium. En segundo lugar, es el fundamento “en los ordenamientos que dejan la producción legislativa en manos de órganos políticamente representativos- de naturaleza democrática de las fuentes del derecho; el derecho no es lo que parece justo a la subjetividad de cada juez, sino lo que ha sido convenido y preestablecido por el parlamento como órgano representativo de la soberanía popular.” (Serie Estudios Jurídicos Nº 34. Garantismo Penal, Universidad Autónoma de México, año 2006, pág. 35).

Cuando se intenta extender con el fundamento que sea “como lo solicita el Sr. Fiscal- una categoría consagrada legalmente (lesa humanidad) hacia el pasado para alcanzar hechos que no encajan en la misma, en humilde opinión del suscripto, se incurriría por el juez mediante su actividad interpretativa, en creación del derecho e incluso se terminaría violando el principio de separación de poderes, y también el principio de legalidad, pues lo que surge claro, es que las figuras delictivas requeridas no constituían en aquel entonces, delitos de lesa humanidad en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que eran perfectamente prescriptibles, y el hecho, de que se haya consagrado legalmente la categoría recién en el año 2006, implica que la misma rija exclusivamente para el futuro como oportunamente se estableció más arriba.

Un dato no menor es que el art. 7 de la ley 18.026 que es consagratorio de la

imprescriptibilidad de los crímenes y delitos que se crearon por dicha ley, contenía la expresión “cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido” en el proyecto original, y eso se quitó a efectos de respetar el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa.

VI

El control de convencionalidad y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Comentario aparte merece el mentado control de convencionalidad, pues también se lo ha invocado para fundamentar la persecución penal, el mismo implica según la CIDH que los operadores del sistema de justicia (jueces y fiscales) deben realizar un control de las normas internas para ver si las mismas se ajustan al Convención Americana, y para el caso de que así no sea, desaplicar la norma en contravención.

A partir de la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay dicho organismo estableció que “… el Estado deberá asegurar que (la Ley de Caducidad) no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay” y “En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada”“.

Ahora bien, según ese fallo del organismo internacional la prescripción y la irretroactividad de la ley penal, no podría aplicarse al caso de autos, al respecto corresponden las siguientes apreciaciones:

  • el control en relación a los tratados, convenciones y pactos con los demás Estados yOrganismos, es materia reservada a la Suprema Corte de Justicia por el art. 239 numeral 1) de la Constitución, y no a los jueces de instancia.
  • la relación jurídica que se traba en Derecho Penal entre el indagado y el Estado es de ordeninterno, ante el proceso internacional comparece el Estado uruguayo y no los individuos, por ende, lo resuelto por la CIDH no se puede extrapolar a todos los casos;
  • El juez como operador del sistema de justicia interno de conformidad a los arts. 1 y 2 de laley 15.750, es independiente en el ejercicio de su función, es decir, al fallar un caso lo hará libremente y ningún otro órgano, incluida la propia Suprema Corte de Justicia “superior procesal- puede ordenarle como resolverlo (independencia técnica). Tampoco se encuentra obligado por precedente judicial alguno, porque simplemente la única fuente del Derecho Penal es la ley, y no resulta factible afirmar que existe una cosa juzgada internacional por la cual todos los jueces se ven obligados a fallar en determinada línea.

Lo afirmado también es una garantía de los ciudadanos y se relaciona directamente con la independencia e imparcialidad que se reclama a los magistrados. Pensar de otra forma implicaría que el asunto ya está resuelto de antemano, pues, para la adopción de una decisión deben existir alternativas, si éstas no están solamente se cumplen órdenes, por cierto, nada más ajeno a nuestro ordenamiento jurídico.

  • Incluso, la propia Convención Americana en su art. 9 reconoce el principio de legalidad, ypor su art. 27.2 resulta ser uno de los derechos que no pueden derogarse ni suspenderse, pues “Debido a la aceptación generalizada en el derecho y la práctica, tanto nacional como internacional, el concepto de legalidad es un principio general de derecho y forma parte del derecho internacional consuetudinario” (La Convención Americana sobre Derechos Humanos “ Comentario, Ed. Konrad Adenauer, pág. 257); y en la misma obra pero, en la pág. 683 se establece en base al comentario del art. 27.2 de sentencias de la CIDH que ““Dicha opinión, conecta los principios de inderogabilidad y el de incompatibilidad, estableciendo con ello que los derechos no suspendibles pertenecen a la categoría de normas de jus cogens.”

Ahora bien, el principio de legalidad con todas sus consecuencias está en nuestra Constitución y también en los pactos de Derechos Humanos, incluso se sostiene que también forma parte del jus cogens, al igual que la categoría lesa humanidad según la interpretación que así lo establece, por lo que en relación a la cuestión a resolver habría un conflicto de interpretaciones, y aquí es donde juega otro principio caro al Derecho Penal conocido como el in dubio pro reo, que si bien es un principio que se relaciona a la producción de prueba y su valoración, también el mismo juega en los casos de interpretaciones contradictorias, en las que una favorece los intereses del imputado y la otra los niega, por dicho principio siempre ha de elegirse la que mejor protege los intereses del indagado, y en este caso la prescriptibilidad de los delitos ya fundamentada por nuestras propias normas jurídicas, es la que se impone.

Por los fundamentos expuestos y la normativa nacional e internacional invocada, Yo el Sr. Juez

RESUELVO:

DECLARASE QUE LOS DELITOS REQUERIDOS POR LA FISCALÍA SE ENCUENTRAN

PRESCRIPTOS EN RELACIÓN A LOS INDAGADOS JOSÉ LUIS BRAGA ROSADO Y

VÍCTOR HÉCTOR STOCCO, CLAUSURÁNDOSE Y ARCHIVÁNDOSE LAS ACTUACIONES A SU RESPECTO, CONTINUÁNDOSE POR LOS DEMÁS INDAGADOS.

NOTIFIQUESE PERSONALMENTE A TODOS LOS INVOLUCRADOS.

Ruben Felix ETCHEVERRY MANEIRO