El Principio de Legalidad integra el derecho natural, el derecho inherente a la personalidad humana, ya que nadie puede determinar su conducta si no conoce los límites de lo punible.

Aparece consagrado en la Carta Magna otorgada por Juan sin tierra y pude concretarse mediante la siguiente expresión “no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca”.
La amenaza de incriminación y castigo actúan como reguladores de la conducta – a modo de prevención general – siempre que la ley sea clara y precisa en la descripción del tipo y en la determinación de los límites de la pena.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta muy importante a la hora de analizar el principio de legalidad ya que puede ser aplicada tanto en el sistema de derecho codificado como en el sistema anglo-sajón donde la costumbre y la jurisprudencia son fuentes de derecho.

El artículo 7 del estatuto del TEDH recoge dos disposiciones estrechamente relacionadas que nos permiten concluir que:
a) la condena sólo puede basarse en una norma existente al momento del acto u omisión (irretroactividad de la ley penal)
b) no puede imponerse una pena más gravosa que la aplicable en el momento en que el delito fue cometido (irretroactividad de la pena).

El TEDH ha sostenido en reiteradas oportunidades que “el artículo 7 no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en perjuicio de un acusado, sino que también encarna, de una manera más general el principio según el cual sólo la ley puede definir un delito y prescribir una sanción (nullum crimen, nulla poena sine lege )”.

De esta equiparación de las garantías de irretroactividad del delito y de la pena con el principio de legalidad el TEDH ha derivado otras garantías que no están explícitamente recogidas en el Convenio.
Estas garantías se comprenden mejor si descomponemos el principio de legalidad en sus cuatro elementos materiales: lege scripta, lege praevia, lege stricta y lege certa.

Ahora bien, el estatuto dispone que la acción u omisión debe ser delito al momento de su comisión, según el “derecho” nacional o internacional.
La norma penal debe cumplir entonces con las exigencias cualitativas de accesibilidad y previsibilidad, tanto respecto del delito como de la pena a aplicarse.

En cuanto al requisito de accesibilidad, la doctrina ha destacado que “no ha generado grandes problemas a lo largo de la jurisprudencia, pues alude a una elemental y sencilla exigencia de publicidad de las normas” De hecho, esta exigencia se superpone, en parte, con la previsibilidad, ya que, si lo que dispone la norma penal debe ser previsible para el ciudadano, lógicamente primero debe poder tener acceso a ella, para lo cual ha de estar públicamente disponible, como una garantía frente a la ausencia de ley formal.

En primer lugar implica que “el individuo pueda saber desde la propia redacción del texto normativo y, si es necesario, con la ayuda de la jurisprudencia, qué actos u omisiones lo harán penalmente responsable”.

Este aspecto la previsibilidad opera como una directriz primero hacia el legislador y luego para los jueces, en cuanto a la necesaria claridad que debe tener un texto normativo, sea de origen legislativo o jurisprudencial. Este tema se encuentra estrechamente relacionado con la taxatividad que requiere la lex certa en el derecho interno.

En segundo término, el TEDH reconoce que, “por muy bien redactado que esté un texto normativo, siempre es necesario interpretarlo, lo que es válido para todas las ramas del ordenamiento jurídico, incluido el derecho penal”.

El TEDH considera que siempre habrá necesidad de aclarar puntos dudosos, como también de adaptar la norma a nuevas circunstancias, lo que es particularmente necesario en algunos Estados.

El TEDH añade que el artículo 7 “no puede ser interpretado como una prohibición de la clarificación gradual de las normas de responsabilidad penal a través de la interpretación judicial caso a caso, siempre que el resultado de este desarrollo sea consistente con la esencia del delito y pueda ser razonablemente previsible”.

Si esto es así, ello implica que no sólo la conducta punible ha de ser previsible, sino que también lo deben ser interpretaciones jurisprudenciales, lo que nos lleva el problema de la irretroactividad penal, tanto de la ley como de la jurisprudencia.

Irretroactividad de los Delitos y las Penas

En el Convenio, la prohibición de retroactividad comprende tanto al delito como a la pena a aplicar y abarca además tanto los casos en que la persona es condenada en base a una ley con efecto retroactivo como aquellos en que los tribunales hacen aplicación retroactiva de una ley que en principio no tenía ese efecto ya que la
prohibición de retroactividad se predica respecto del “derecho”, en su conjunto, y no sólo de ley en sentido formal, lo que ha sido ratificado por la jurisprudencia del TEDH.

Desde sus primeras sentencias el Tribunal ha reafirmado que el artículo 7 prohíbe la retroactividad del derecho penal desfavorable, pero en el caso Jamil contra Francia tuvo la oportunidad de ocuparse específicamente de este tema.

El debate se circunscribió a determinar si el arresto que sustituyó la multa a la cual fue condenado el reclamante era una pena (debiendo aplicarse la prohibición de retroactividad) o bien, si era una vía de ejecución de la pena (de aplicación inmediata en el derecho francés).

El TEDH consideró que el arresto, en sustitución de la multa, también tenía el carácter de pena y estimó que existía una infracción a la prohibición de irretroactividad por lo que condenó a Francia.

Posteriormente, el TEDH se pronunció sobre la irretroactividad en el caso Ecer y Zeyrek contra Turquía en el cual ambos solicitantes habían sido condenados en aplicación de una ley antiterrorista de abril de 1991, por actos perpetrados en 1988 y 1989.

El Gobierno sostuvo que la infracción, según su derecho interno, era constitutiva de un delito continuado, lo que permitía la aplicación de la ley de 1991.

El Tribunal, en cambio, constató que ni en la acusación ni en la sentencia condenatoria constaba el carácter continuado del delito, como tampoco la comisión de algún acto posterior a 1989, lo que iba en contra del principio de seguridad jurídica.

El TEDH, en consecuencia, condenó a Turquía por la aplicación retroactiva de la ley de 1991, en violación del artículo 7.1 del estatuto.

Otro caso esclarecedor es el de Veeber contra Estonia en el cual se imputaron infracciones tributarias entre 1993 y 1996, calificadas como un delito fiscal continuado. La ley penal aplicable había experimentado una modificación en 1995, por la cual variaron determinados elementos del tipo penal que antes eran acumulativos y con la reforma pasaron a ser alternativos.

El reclamante fue condenado por la ley de 1995 y el TEDH consideró que se había violado el artículo 7, ya que sólo se había consumado uno de los elementos del tipo y no ambos, como exigía la ley antes de la modificación de 1995, y que, la sentencia condenatoria, había tomado en consideración tanto los actos anteriores como posteriores a 1995.

El Tribunal concluyó que el reclamante no pudo prever que los actos cometidos entre 1993 y 1994 podrían ser objeto de una condena penal en el futuro, por lo que la aplicación de una ley posterior a estos hechos violaba la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable.

Esta doctrina fue aplicada luego en el caso Puhk contra Estonia, también por aplicación retroactiva de la misma ley a un delito fiscal continuado.

El TEDH expresó que los hechos que han tenido lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 1995, no pueden ser considerados al juzgar el caso porque deben tomarse únicamente los anteriores, por lo que también condenó al Estado.

Irretroactividad de la Interpretación Judicial

Finalmente, la irretroactividad penal desfavorable también debe ser aplicada a las interpretaciones jurisprudenciales por los mismos fundamentos.

Si bien el artículo 7 del Estatuto no prohíbe la modificación gradual de las normas de responsabilidad penal a través de la interpretación judicial exige que el resultado de este desarrollo sea consistente con la esencia del delito y pueda ser razonablemente previsible”.

Así entonces, la interpretación judicial de la norma, aunque permita adaptaciones, aclaraciones y desarrollos graduales del derecho penal, encuentra su límite en la previsibilidad lo que impide modificar la “esencia del delito”.

Prohibición de la Interpretación Extensiva

El TEDH ha establecido, como principio general, que el artículo 7 no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en perjuicio de un acusado, sino que encarna el principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Por ello, comprende también “el principio según el cual el derecho penal no debe ser interpretado extensivamente en detrimento del acusado, por ejemplo, por analogía”.

Otro efecto del artículo 7 es que “el delito debe estar claramente definido en la norma”, de manera tal que “el individuo pueda saber desde la redacción de la disposición relevante, y si es necesario con la ayuda de su respectiva interpretación judicial, qué actos y omisiones lo pueden hacer penalmente responsable.”

Tal es así que el Tribunal prohíbe la analogía y las interpretaciones extensivas estableciendo que podrá estar establecida en el derecho interno según su propio sistema de fuentes, a condición de que sea siempre accesible y previsible para el ciudadano, no pudiendo aplicarse retroactivamente.

Por lo tanto, podemos concluir que el sistema europeo – pese a las complejidades que presenta el derecho no escrito – se corresponde con el establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el derecho positivo nacional en cuanto recibe los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable.

Carlos Bustamante
Abogado.