Tribunal Apelaciones Penal 2º Turno.

Montevideo, 14 de abril de 2021.

En autos caratulados:

TASSINO, OSCAR . SU DESAPARICIÓN. -FERRO, EDUARDO. SU SITUACIÓN.- INCIDENTE POR RECURSO CONTRA MEDIDA CAUTELAR.- Ficha 547-18/2021

Tramitados ante esta Sede se ha dispuesto notificar a Ud. la providencia que a continuación se transcribe:

Sentencia: 174/2021, Fecha :14/04/21

Ministro Redactor    Dr. José Balcaldi Tesauro.

V I S T O S   E N   E L   A C U E R D O

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “Pieza mandada a formar en autos: Tassino, Oscar ?Su desaparición”. FERRO, Eduardo “Su situación”. PRESUMARIO. IUE-97-10149/1985. APELACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA.” IUE-547-18/2021 llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en mérito al recurso de apelación y nulidad interpuestos por la Defensa contra la resolución Nº 399 de 27 de marzo de 2021 dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Penal de 27º Turno.

R E S U L T A N D O:

1) En audiencia realizada para cumplir con el artículo 126 del Decreto Ley Nº 15.032 del indagado Eduardo Augusto Ferro Bizzozero, ante la solicitud fiscal de imposición de una medida cautelar de prisión preventiva, previo traslado a la Defensa, la Sra. Juez Letrada por sentencia interlocutoria Nº 399 resolvió: “…Decrétase la prisión preventiva de Eduardo Ferro Bizzozero como medida cautelar y hasta nueva resolución, oficiándose para su cumplimiento, debiendo ser valorado por médico de Salud Pública previo a su remisión al I.N.R…”.-

2) Contra dicha resolución se alzó la Defensa interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio, y nulidad, fundándose, en síntesis, en los siguientes agravios:

1. a) Discrepa con la sentencia porque se decretó la prisión preventiva de su defendido sin previo auto de procesamiento, no existiendo a su criterio norma que lo habilite.
2. b) Afirma que no se acreditó el humo de buen derecho ni el peligro de frustración para la adopción de la medida cautelar, siendo que su defendido se presentó ante las autoridades españolas para someterse al proceso que se ventila y aceptó ser extraditado al Uruguay.
3. c) Argumenta que no existe peligro de fuga, ni tampoco la posibilidad de perjudicar el diligenciamiento de los medios probatorios si permanece en libertad, en tanto los hechos ocurrieron hace más de cuarenta años.
4. d) Refiere que la medida cautelar adoptada es inconstitucional por disponerse indefinidamente en el tiempo y sin norma habilitante.
5. e) Argumenta que al no estar aún en un proceso, no es posible argumentar que se trata de asegurar su desarrollo, para lo cual se toma como fundamento leyes análogas e integradas. –

En subsidio indica que no habría inconveniente de adoptar en esa postura alguna de las medidas a que refiere los literales a), d), e) y f) del artículo 221 según el art. 222 del NCPP.

1. F) En definitiva solicita la revocación por contrario imperio de la recurrida disponiéndose la libertad de Eduardo Ferro, o en subsidio las medidas de los literales a), d), e) y f) del artículo 221, y para el caso contrario se admitan los recursos de apelación y nulidad de las actuaciones.

3) Evacuado el traslado conferido de los recursos interpuestos, el representante de la Fiscalía Especializada en Crímenes de Lesa Humanidad manifestó en lo medular:

1. a) Entiende que no obstante su posición doctrinaria, las normas procesales son de aplicación inmediata, correspondiendo recurrir a las del actual CPP, entre ellas las que refieren a causales para pedir una medida cautelar.
2. c) Argumenta que la Defensa desconoce que doctrinariamente está aceptado que el presumario integra el proceso, pudiéndose tomar una resolución de este tenor.
3. d) Afirma que al solicitar la medida señaló un plazo, es decir, hasta la dilucidación de la excepción de inconstitucionalidad planteada.
4. f) Solicita se mantenga la sentencia atacada en todos sus términos.

4) Sustanciados los medios impugnativos la Sra. Jueza “a quo” por decreto Nº 400/2021 revocó parcialmente la recurrida, y en su mérito, estableció como plazo de la medida cautelar “…el término de duración de la tramitación de las incidencias planteadas más quince días a contar de que los autos fueron recibidos en esta sede sin obstáculos que impidan la continuación de la presente instrucción. ..”.

Ordenó la formación de pieza, y franqueó las actuaciones ante este Tribunal habilitando la feria judicial extraordinaria.

5) Se recibieron los autos por esta Sala, pasando a estudio por su orden y previa citación para sentencia, se acordó su dictado en legal forma.

C O N S I D E R A N D O:

Se revocará, parcialmente, la sentencia impugnada por los siguientes fundamentos. –

        I) PRECISIÓN PREVIA.

La Sala se ajustará a lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia en los artículos 1º de las Acordadas Nº 8105 de 25 de marzo de 2021, y Nº 8106 de fecha 8 de abril de 2021.

En ese entendido y, de conformidad con lo establecido por el artículo 97 del Código General del Proceso, estima el Colegiado imprescindible su aplicación al presente asunto.

El fundamento de ello radica en que se trata de un incidente vinculado a la privación de libertad de un indagado, como asimismo, por su repercusión futura ante la incertidumbre provocada en el desarrollo del asunto por la circunstancia excepcional derivada de la situación sanitaria nacional.-

Atento a lo expresado se resuelve habilitar el día de la fecha en el presente asunto al solo efecto del dictado de la presente resolución, su notificación y cumplimiento, sin perjuicio de lo que por derecho corresponda a las partes e interesados en el litigio.-

       II) SOBRE LA NULIDAD.

En lo que hace a la nulidad invocada, esto es la irregularidad procesal que se describe por la Defensa, corresponde indicar en primer término, que no le asiste razón al recurrente.

En efecto no se afectaron las garantías del justiciable por lo que se dirá:

Dijo COUTURE “…Sería incurrir en solemnidad excesiva y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan ningún perjuicio…” (Fundamentos de Derecho Procesal. Pág. 390).

El artículo 101 del Decreto Ley Nº 15.032 indica las hipótesis de nulidad y se estima que la Defensa basa su argumentación en el numeral 3º de dicho texto legal, que reza: “… La infracción de las normas que rigen la intervención y sujeción del imputado, si disminuye las garantías de éste…”.-

Veamos que ha dicho la doctrina sobre dicho aspecto: “…Las nulidades procesales en materia procesal penal tienen carácter de las llamadas por la doctrina nulidades relativas, sin perjuicio de algunos supuestos de nulidad absoluta y que la solución invalidante debe reservarse para el caso de que el procesamiento se haya decretado en abierta violación de las garantías mencionadas, pues en tal caso se produciría una infracción a normas que rigen la intervención del imputado, disminuyendo las garantías que a éste incumben (art. 101 numeral 3º del C.P.P.). Para este tipo de situaciones de desvalidamiento jurídico o simplemente de indefensión, con la significación que este desguarnecimiento reviste en materia procesal penal, deben reservarse las soluciones radicales invalidantes de la realidad normativa. Cf. Gauna C.C.P.P. pág. 187  189; Colombo C.C.P.P. pág. 290 y R.U.D.P. 2/84, Nro. 26 pág.114. 150 y 151…? (Bermúdez. R.U.D.P. 2/86, pág. 173 a 176).

No hay elementos de juicio en estas actuaciones, ni en la resolución atacada, con las características que se describen.

Así, tratándose de un presumario es lógico que la Defensa ejerza su actividad específica, pero también que el titular de la acción pública pueda obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión visto que la incomparecencia inicial del indagado lo frustró.-

Sin perjuicio de ello, la Sra. Jueza de primer grado se expidió expresamente sobre el punto y ventiló el incidente en audiencia oral cuando en realidad este trámite es escritural.-

Ahora bien, la cuestión procesal no es relevante porque la impugnación es sobre la procedencia de la medida cautelar en sí misma que integra el objeto de la alzada sustancialmente.-

Por tanto se desestimará el recurso de nulidad.-

III) SOBRE LA NORMATIVA PROCESAL APLICABLE AL CASO.

La Sala, reiteradamente, se expidió en sentido que los asuntos que se iniciaron antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.293 se tramitan por el Decreto ley Nº 15.032.-

Así, más allá de ser una excepción la forma en que se tramitan los asuntos mencionados según ordena el artículo 402.1 inciso 2º del CPP (“…Las causas penales en trámite a la fecha de entrada en vigor de este Código continuarán rigiéndose por las disposiciones del Decreto Ley Nº 15.032, de 7 de julio de 1980, hasta que la sentencia definitiva pase en autoridad de cosa juzgada, con las excepciones previstas en este Código…”), lo concreto es que a ello se debe estar.-

Ahora bien, lo que parece claro es que ante las diferencias conceptuales en algunos institutos se hace inviable el intercalar los criterios de un sistema en el otro para la tramitación de los asuntos anteriores al 1 de noviembre de 2017.

La razón de esa incompatibilidad es que si se procede así se llega a soluciones contrarias a la razón de ser del proceso (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), porque las condenas podrían llegar a no cumplirse nunca.

Si bien las normas procesales son de aplicación inmediata con las excepciones que se establezcan y por el principio de benignidad que puede mantener vigente una norma derogada o, evidentemente aplicar la nueva más favorable, el punto es que la confusión de criterios provoca perplejidad.

Lo mismo acontece a la inversa, es decir aplicar institutos del del anterior sistema en medio del nuevo porque su naturaleza puede ser muy diferente.-

Esta cuestión polémica no es novedosa y radica en establecer cómo operan los sistemas procesales cuando entra en vigor uno totalmente nuevo y deroga al anterior, porque fue, es y será inevitable la existencia de miles de asuntos que ya tramitan por un sistema derogado al dar comienzo el nuevo y se plantea qué hacer con ellos, lo que divide las opiniones.

La solución adoptada por esta Sala, con la actual integración y con las anteriores, es aplicar el criterio basado en los sistemas procesales integrales, es decir que la aplicación de uno impide intercalar soluciones del otro cuando afectan su finalidad, quedando reservada esa eventualidad para los casos puntuales donde resulta inocuo el cruzar criterios ya que “…tampoco debe permitirse la combinación de varias leyes. El juez crearía, entonces, una tercera ley. El Tribunal de Casación de Venezuela, en su sentencia de 14 de diciembre de 1926, proscribe esta clase de mixturas…” (JIMENEZ DE ASÚA. Luis. La ley y el delito pág. 185)

Como explicaba dicho maestro en relación a una ley no vigente: “…Hay casos en que una ley en vigor se refiere a otra que después se extingue. La exigencia del ordenamiento jurídico hace que en caso de que un Código, u otra disposición legislativa, se refiera a un precepto abrogado, con el que se integra el precepto vigente, se incorpora aquel a este…” (JIMENEZ DE ASÚA. Obra citada. Pág. 180).

El fundamento para este razonamiento es que la propia ley Nº 19.293 estableció la vigencia del Decreto Ley Nº 15.032 para determinados asuntos y, con ello, se transformó para tal hipótesis en ley vigente al decir del profesor mencionado.

No se trata entonces de aplicar en partes dicho decreto ley incorporando los principios rectores de la ley Nº 19.293, sino derechamente, para esos asuntos lo que rige es el anterior sistema procedimental lo que descarta la aplicación inmediata de las normas del actual, salvo que admitan en casos puntuales la benignidad pero además no afecten la estructura, pero no por el simple criterio de su aplicación inmediata.

Una acotación final es que la Sra. Jueza de primer grado desestimó la excepción de inconstitucionalidad opuesta, por lo que el trámite no se suspendió, sin perjucio de lo que oportunamente entienda la Suprema Corte de Justicia visto que se incrustó una queja.-

       IV) LA PRISIÓN PREVENTIVA.

La prisión preventiva en el sistema del Decreto Ley Nº 15.032 no se asemeja a las previsiones de la ley Nº 19.293, por tanto no se puede intercalar la solución prevista en un sistema a la del otro o viceversa porque se desnaturalizan.-

La razón es la Constitución de la República que establece en el artículo 15 “Nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez competente”, y en el artículo 16 “En cualquiera de los casos del artículo anterior, el Juez, bajo la más seria responsabilidad, tomará al arrestado su declaración dentro de veinticuatro horas, y dentro de cuarenta y ocho, a lo más, empezará el sumario…”.-

Por su parte el art. 125 del Decreto ley Nº 15.032 reza “El sumario se iniciará con el auto de procesamiento dictado por el juez competente…”.-

En consonancia con ello dice el art. 128 del mencionado decreto ley que “…si la persona procesada se halla en libertad, para llevar a cabo su prisión, el juez deberá expedir un mandamiento al funcionario policial que haya de ejecutarlo…”.-

Por tanto, no estaba prevista ninguna forma de prisión preventiva cautelar antes del dictado del auto de procesamiento que da inicio el sumario.-

La prisión entonces era la regla luego del procesamiento del indagado que pasaba a ser imputado, es más la propia Constitución en su artículo 27 limita la posibilidad de excarcelar provisionalmente al imputado si la eventual pena a recaer fuera de penitenciaría, habilitándolo en los demás casos, a saber: “…En cualquier estado de una causa criminal de que no haya de resultar pena de penitenciaría, los jueces podrán poner al acusado en libertad, dando fianza según la ley…».

Efectivamente no prohíbe directamente que se siga un proceso en libertad por el solo hecho de que “haya de recaer pena de penitenciaría”, pero ello se infería de la ley procesal que así lo interpretaba en el art. 138 del Decreto Ley Nº 15.032 de fecha 7 de julio de 1980 (CPP), que como se dijo, no puede menos que aceptarse como intérprete de la Constitución.

Sobre estos aspectos constitucionales enseña el profesor Korseniak “…En este artículo 27 de la Constitución se prevé la libertad provisional… que puede ser concedida a quien está en prisión preventiva, que como deben recordar es aquélla que transcurre mientras dure el proceso. La persona está procesada pero no todavía condenada. Y este artículo 27 permite que el Juez otorgue dicha libertad provisional siempre que en ese proceso (“causa”) “no haya de resultar pena de penitenciaría”. La decisión del Juez sobre si otorga o no una libertad provisional no es sencilla; entre otras razones, porque el Código Penal no establece franjas, sino que establece penas que van desde un mínimo hasta un máximo y la determinación concreta recién se hace en la sentencia (al “individualizarse” la pena). Cuando el defensor pide al Juez la libertad o excarcelación “provisional”, el proceso no ha terminado, o sea, que todavía no hay sentencia. ¿Cómo evalúa el Juez si habrá de recaer o no pena de penitenciaría? Dependerá de la gravedad del delito en el caso concreto; pero además evaluará si el preso estando en libertad podrá obstaculizar la marcha del proceso o delinquir de nuevo o fugarse, o destruir pruebas, etc. Si todo hace suponer que no habrá de recaer pena de penitenciaría y si se dan razonablemente descartes de los otros “peligros”, el Juez dispondrá la libertad provisional, bajo “fianza según la ley”. La fianza puede ser en dinero, con garantía de bienes o de personas o bajo “caución juratoria”, si es un insolvente, etc. Esto lo determina la ley, según dice el artículo 27….” (KORZENIAK, José. “La Constitución explicada y un poco de humor” Pág. 93. Fundación de Cultura Universitaria) (destacado del redactor).-

El nuevo CPP tiene un régimen diferente porque se admite seguir un proceso en libertad en cualquier hipótesis de delito y pena, aun en aquellos cuya eventual condena a recaer sea de penitenciaría, porque en concreto, la formalización de una investigación (art. 266 del CPP), no delimita el objeto del proceso y de la prueba, sino que como lo dice su nombre es una audiencia que da conocimiento oficial a un sospecho de que existe en su contra una investigación criminal por determinados hechos con apariencia delictiva y da comienzo al sumario.-

En efecto el art. 266.6 del CPP establece: “La formalización de la investigación aparejará la sujeción del imputado al proceso y dará comienzo al sumario (art. 16 de la Constitución de la República)…”.-

Evidentemente dentro del contexto general del sistema procesal de la ley Nº 19.293 no resulta coherente una medida cautelar como regla, o sin posibilidad de revisión, limitación o sin límite temporal, porque son la excepción a la regla de esperar el resultado del juicio en libertad según los criterios más recibidos en el derecho comparado vinculado a los convenios internacionales que obligan al juzgamiento en determinadas condiciones y en un plazo razonable.-

De allí que la medida cautelar y el aprisionamiento preventivo no puede durar más de dos años si no se dedujo acusación o debe cesar si superó el tiempo que habilitaría un pedido de libertad de existir condena (art. 235 literales c) y d) del CPP y CADH).

Por ello la lectura que siempre se hizo del artículo 27 de la Constitución para los casos que se rigen por el Decreto Ley Nº 15.032 es necesariamente diferente y coherente con las normas procesales que la interpretaban e integraban.-

Esas mismas razones justifican ahora una lectura diferente para la ley Nº 19.293, porque integra el contexto general de un proceso penal diferente.

¿Cuál es la cuestión entonces?

Sin duda el problema se plantea con los casos tramitados bajo el antiguo proceso ya que las normas de la ley Nº 19.293 no se le aplican por expresa disposición de la misma y, además, porque entre ellas se encuentran otros institutos que la complementan, por ejemplo la libertad condicional, actualmente derogada en el CPP, pero expresamente prevista para los asuntos que tramitan por el Decreto Ley Nº 15.032.

En fin, no es posible aplicar las disposiciones del nuevo CPP a los asuntos que tramitan por el régimen del Decreto Ley Nº 15.032, por tanto si no se dictó un auto de procesamiento no es posible imponer prisión preventiva al indagado bajo ningún concepto, y mucho menos por analogía, porque siempre será una interpretación en perjuicio del reo que violenta los principios rectores del derecho penal, por lo menos liberal.-

El Sr. Fiscal afirma que la investigación preliminar o presumario regulado en el Decreto Ley Nº 15.032 es proceso judicial, lo cual es totalmente compartible, pero resulta que ello nada tiene que ver con la posiblidad de disponer la prisión preventiva.-

“Proceso procesal es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso-administrativo) o para la investigación, prevención y represión de los delitos y las contravenciones (en materia penal), y para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual y la dignidad de las personas, en todos los casos (civiles, penales, etc.)” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso, pág. 155).

En efecto, que la actividad que se desarrolla en el presumario sea procesal la aleja de la que se practica por la Fiscalía General en la ley Nº 19.293 antes de la formalización por ausencia de tramitación judicial, salvo los casos en que ella es requerida, pero resulta que en lo que ambas coinciden es que antes de la formalización o del auto de procesamiento no comienza el sumario y la sujeción a proceso criminal del ciudadano, que es lo que reclama la Constitución de la República para habilitar la prisión preventiva.-

COLOFON: La interpretación del art. 16 de la Constitución en el régimen del Decreto Ley Nº 15.032 sigue siendo la misma y, a esos asuntos, le es aplicable íntegramente el sistema no siendo posible su división, salvo casos específicos por el principio de benignidad y, en tanto y cuanto, no afecten la estructura general.

Como consecuencia de ello, es inconstitucional e ilegal disponer la prisión preventiva de un ciudadano indagado sin que haya dado comienzo el sumario con el auto de procesamiento, momento procesal donde se modifica su condición jurídica a imputado esto es “…toda persona física a quien se atribuye participación en un ilícito penal mediante auto de procesamiento.” (art. 63 del Decreto Ley Nº 15.032).-

Dicho esto lo más relevante y trascendente para la situación planteada en este asunto es que tampoco es posible aplicar prisión preventiva en función de la ley Nº 19.293 a un asunto regulado por el Decreto Ley Nº 15.032 en etapa de presumario o investigación preliminar, por una razón bastante obvia y no es otra que en el sistema procedimental del NCPP no está habilitada esa cautela extrema antes de la formalización.-

La ley Nº 19.293 habilita disponer medidas cautelares antes de formalizar pero solamente las previstas en los literales a), d), e) y f) del artículo 221.1 según establece con meridiana claridad el artículo 222 del CPP.-

Ante lo expresado la prisión preventiva dispuesta es ilegal porque no se ajusta a lo que establece la Constitución de la República no solo en relación al Decreto Ley Nº 15.032 aplicable a este asunto, sino lo que es más grave, tampoco a lo que regula actualmente en la ley Nº 19.293, por lo que corresponde revocar la sentencia impugnada.-

En efecto, no existe un ciudadano sujeto a proceso por la iniciación del sumario, como ordena la Constitución, que habilite a disponer judicialmente su privación de libertad (prisión preventiva), ya sea que se lo analice desde uno u otro sistema procesal.-

Dijo en su voto el Sr. Ministro Dr. Ricardo Míguez Isbarbo, a saber: “…En el presente asunto nos encontramos ante un procedimiento que se regula por el Decreto Ley 15.032, por ser anterior a la entrada en vigencia de la ley 19.293, por ende, en todo es de aplicación el Decreto Ley 15.032. El legislador a su vez ha establecido a texto expreso cual es el régimen aplicable en cada caso. De conformidad a lo expuesto la causa en estudio ha sido tramitada conforme a la nueva estructura procesal en todo lo que surge de autos y ello va en contra de lo dispuesto expresamente por la propia ley 19.293 y la Constitución que establece en su artículo 18 Sic.: “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios.”. En fin, así las cosas, arribamos a la adopción de la prisión preventiva del indagado Ferro, en base a una normativa que no resulta aplicable por disposición de la propia ley. Y aún si resultara aplicable, era imposible imponer como medida cautelar la prisión preventiva por el simple hecho de que el indagado o imputado (según terminología de la nueva ley) aún no ha sido formalizado. Las únicas medidas que podrían adoptarse a solicitud de la Fiscalía, de entender aplicable el NCPP – que no lo es, por las razones que ya se expusieron – serían sólo las previstas en el art. 222 del NCPP, justamente porque aún no ha existido formalización. Pero como se ha dicho este proceso tramita por el Decreto Ley 15.032 y no ha existido aún decreto de procesamiento contra el indagado Eduardo Ferro y por ende no puede ser admisible la prisión preventiva pues no existe el presupuesto necesario para que ella prospere, esto es el enjuiciamiento previo conforme al art. 125 del CPP. A criterio del suscrito no se puede integrar a su vez a este proceso normas que eventualmente resulten más lesivas para el justiciable, también por el principio de aplicación de la norma en el tiempo, siendo de aplicación la más favorable. Sin embargo, de autos surge que se han realizado actos de este tipo también por la Defensa que ha procedido a recurrir por vía oral en audiencia, lo que debería ser por escrito conforme al decreto Ley 15.032. Por ende, las actuaciones a criterio del suscrito padecerían de una nulidad relativa que quedan subsanadas al haber también la Defensa participado de las mismas al invocar la propia nulidad en audiencia entre otros cuando debía estarse a lo dispuesto por el art. 103 del CPP, en cuanto a su tramitación, y adunado a ello el no haber el justiciable padecido indefensión (arts. 97 y 98 del CPP), sino que como surge de autos fueron interpuestas sendas vías recursivas por su Defensa, la que ahora nos avocan a su resolución. Por lo cual entiendo que procede no hacer lugar a la nulidad invocada, por las razones expuestas, quedando sólo en pie el recurso de apelación interpuesto, que seguidamente se pasará a tratar. Sin perjuicio de poder llegar a entender a la Sra. Juez “a quo”, en cuanto a la motivación de la atacada, cuando manifiesta que: “al negarse a prestar declaración en tanto se resuelvan las excepciones planteadas, sumado a sus reiteradas evasiones a la justicia, llevan a la suscrita a entender, que en la instancia no queda otra salida que adoptar la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público a los efectos de garantizar su comparecencia al proceso”, no es menos cierto que ello implique adoptar una solución que no resulta factible de injertar a normas del viejo CPP, disposiciones del nuevo, cuando el mismo ordenamiento lo prohíbe (art. 16 y 340 inciso 2 del NCPP).      Ante ello lo que corresponde es que se disponga la corrección pertinente por la Sala, de la referida resolución y en su lugar decretar la excarcelación del indagado el que deberá quedar emplazado a las resultancias del proceso y atendiendo a razones de estricto aseguramiento del emplazamiento necesario de Eduardo Ferro frente al procedimiento, en lugar de la privación de libertad se podrían imponer medidas que aseguren su presencia y localización, como serían, la constitución de domicilio debiendo dar aviso en caso de modificación, cierre de fronteras y entrega de pasaporte y demás documentación hábil para viajar a la Sede, comunicándose en forma inmediata, pero antes de su liberación, a la Dirección General de Migraciones a los efectos pertinentes…”.-

En igual sentido se expidió en su voto el Sr. Ministro Dr. Daniel Tapie Santarelli: “…En el caso de autos no hay nulidad absoluta (art 101 Nº 3 del CPP ya que se respetaron las garantías del indagado. Si bien la Sra. Juez lo tramitó en forma oral la Defensa argumentó y se opuso terminantemente a la prisión preventiva de su patrocinado. Estamos ante un caso que se tramita y se regula por el Decreto Ley N° 15.032 y ningún juez puede decretar la prisión preventiva de un indagado, sin previo pronunciamiento de una resolución, que es el auto de procesamiento. No se pueden mezclar o yuxtaponer dos regímenes procesales penales al mismo tiempo. En el viejo CPP el sumario comienza con el auto de enjuiciamiento en donde se resuelve iniciar el proceso penal a determinada persona e imputarle “prima facie” su participación en un delito determinado. Recién allí se puede disponer que el procesamiento sea con prisión o sin prisión…”.-

A juicio del Colegiado no corresponde imponer medidas cautelares pero en función del allanamiento expreso de la Defensa en el punto y su aceptación a estar a derecho bajo determinadas obligaciones previstas en la ley Nº 19.293, así se dispondrá.-

Por los fundamentos expuestos y de conformidad con las disposiciones citadas, el Tribunal,

         R E S U E L V E:

I) Habilítase el día de hoy de conformidad con el artículo 97 del CGP a efectos del dictado de la presente resolución, su notificación y cumplimiento.-

II) Desestímase el recurso de nulidad.-

III) Revócase, parcialmente, la sentencia impugnada y en su mérito decrétase la libertad inmediata del indagado, cometiendo su instrumentación a la sede “a quo”.-

IV) En su lugar se impone al indagado Eduardo Ferro las obligaciones establecidas en los literales a), d) y e) del artículo 221 de la ley Nº 19.293 hasta tanto se defina la incidencia vinculada a la excepción de inconstitucionalidad-

Cométese el cumplimiento de la presente al “a quo” oficiándose, notifíquese y devuélvase.-

Dr. José Balcaldi Tesauro

Ministro

Dr. Ricardo H. Míguez Isbarbo

Ministro

Dr. Daniel Tapie Santarelli

Ministro

Dra. Carla M. Cajiga

Secretaria Letrada

Actualizado 15 de abril de 2021.

Carlos Bustamante Barrios.