En el presente trabajo se reseñará la posición discorde de la Dra. Rosina Rossi en reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1º Turno.

La sentencia de primera instancia acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa usuaria o contratista principal de la obra de construcción, expresando que: “…corresponde determinar si las leyes 18099 y 18251 contemplaron la responsabilidad en cadena o si solo es posible atribuir responsabilidad entre la empresa comitente o principal y el empleador.- Esta sede comparte la posición de los Dres. Mario Garmendia y Gustavio Gauthier (Tercerizaciones Análisis de las leyes N° 18099 y 18251 y su aplicación jurisprudencial Segunda Edición pags 105-106) en tanto sostienen que las leyes de tercerización no contemplaron la responsabilidad en cadena, porque de lo contrario, tendría que haberse admitido la posibilidad de que también se practicaran retenciones en cadena y esto no aconteció…”

La Dra. Rossi en su discordia adopta una posición que reviste especial interés por su carácter innovador y tuitivo de los derechos del trabajador, ya que admite la responsabilidad del contratista principal por créditos laborales de dependientes de empresas subcontratistas en hipótesis de subcontratación en cadena o cascada, también llamada subcontrataciones sucesivas.

En tal sentido expresa: “…Lo que viene de plantearse determina abordar el tema sustantivo: si el contratista original responde cuando hay subcontratación en cadena. No recuerdo que hayamos tenido otros casos pero entiendo que, por los siguientes fundamentos, corresponde la comunicación de la responsabilidad en toda la cadena. Las leyes de tercerización buscaron la tutela del trabajador ante los nuevos fenómenos de despersonalización del empleador. De allí que la tutela sea el principio que sin duda responde al principio constitucional de tutela. De allí que toda la reglamentación debe interpretarse como desarrollo de ese principio, salvo, la única hipótesis que el mismo texto constitucional admite para apartarse de la garantía de goce de la tutela al trabajo: las razones de interés general recogidas en la ley. Cuando las dos leyes disponen la comunicación de la responsabilidad por igual, para todas las modalidades de tercerización -solidaria o subsidiaria- establecen exclusiones a la aplicación del régimen.

Exclusiones a texto expreso, técnica que responde a que siendo el principio la tutela, la excepción debe estar indicada a texto expreso: art. 2 ley 18.251. Entre las exclusiones no figura la tercerización en cadena. Si el objetivo del sistema de comunicación de la responsabilidad es el desamparo en el que puede encontrarse el trabajador ante una situación derivada de las relaciones internas entre los sujetos que se benefician de su trabajo y en las que no puede intervenir, estando a lo que normalmente acontece hay que deducir que cuanto más larga la cadena mas vulnerable es la situación del trabajador. La posición contraria, que es la de la sentencia y la de Garmendia y Gauthier, deriva en el traslado de los riesgos al trabajador cuando la descentralización es en cadena. Lo que carece de explicación razonable a la luz del principio protector. Debe verse que el contratista original, que por lo general es el fuerte de la relación jurídica, terminaría desembarazándose de la responsabilidad (a pesar de ser beneficiario del trabajo) por medio de propiciar la cadena de contratos. Si el contratista tiene la carga de controlar al sub contratista, al controlarlo tiene toda la posibilidad de conocer si sub contrató o no, y estando a su alcance conocerlo, no hay razones para liberarlo. El art. 1 de la ley 18.099 que es el que establece el sistema de comunicación de la responsabilidad (que después la ley 18.251 va a desgranar por modalidades) refiere a que todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores, y esa referencia a todo patrono o empresario no permite solo incluir al primero de una cadena y excluir a los siguientes.”

Renzo Martínez Ferrón
Abogado