Publicado: Mayo 11, 2011
Autor: Carlos Bustamante Barrios

La sentencia que agregamos hoy a nuestra sección novedades analiza pormenorizadamente el efecto de las derogaciones establecidas por el artículo 255 de la Ley Nº 18.387 de Concursos y Reorganización Empresarial en la redacción dada por el artículo 1 de la Ley 18.411.

En este caso se refiere especialmente al artículo 21 de la ley 17.292 que establecía la declaración de concurso necesario, quiebra o liquidación judicial en el caso de procesos concursales preventivos que se encontraran paralizados por un término que exceda los seis meses o en los que se constatara la inactividad del deudor en la explotación de su giro o la insuficiencia de sus activos para cumplir con los pagos ofrecidos.
Sentencia

II) En tal sentido el primer aspecto a resolver es que legislación corresponde aplicar en el caso de autos, esto es si el mismo se encuentra comprendido dentro de las previsiones de la ley 18387, como pretende el recurrente, o si por el contrario es de aplicación lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 17292 como dispuso el a-quo. Para ello debemos determinar no sólo el preciso momento en que el nuevo sistema sustituyó a la antigua legislación ya derogada sino el ámbito temporal que rige específicamente cada norma. Ello por cuanto si bien la máxima”lex posterior derogat priori,” que expresa el efecto objetivo de la aparición de la nueva ley se constituye en un buen punto de partida para establecer el problema transitorio, no es el único elemento a considerar En efecto específicamente, la prevalencia de la nueva ley sobre la derogada podría adoptar una de estas cuatro actitudes a) Inmediata aplicación de la nueva norma con efectos retroactivos, b) aplicación inmediata pero no con carácter retroactivo, c) aplicación diferida retroactiva, d) irretroactividad diferida, (Cfm G Pace Il Diritto Transitorio Pág. 4 ) Asimismo no debemos perder de vista que el procedimiento civil contencioso tiene como objeto el ejercicio de un derecho adquirido para accionar , sustentado a su vez en un derecho sustancial adquirido que mediante el proceso tiene la intención de ser amparado De ello se deduce que la determinación del objeto de ese proceso y la acción , deben ser realizadas exclusivamente en virtud de la ley de la fecha en que se adquirió el derecho civil de que se trata (CFM Gabba F:C: Retroattivita delle legge Torino1898, T IV Pág. 436) Es de hacer notar asimismo que los actos del procedimiento , que son consecuencia inmediata y natural del ejercicio de una acción que ya está en marcha, en principio, deben ser regulados por la ley bajo cuyo imperio los actos anteriores se han producido.

Ello por cuanto dichos actos están ordenados y dispuestos por la ley para formar un todo que tiene principio, medio y fin. Empero se van sucediendo progresivamente con una conexión lógica hasta el acto final (Cfm GABBA FC Retroattivita delle leggi TIV pag 433) Todo ello puede traducirse en la máxima de «Factum regit tempus» cuyo significado es poco más que la equivalencia subjetiva de las palabras «tempos regit norman” El significado de esta última es que la eficacia de la norma es regulada por su tiempo, esto es el tiempo en que la norma está en vigor . Por consiguiente, si bien la regla general que domina esta materia desde el punto de vista de los efectos de la derogación, es la de que la aplicación inmediata de la nueva ley extingue la norma derogada y, por consiguiente, rige todos los fenómenos de derecho abarcados por la misma ,que se producen a partir del momento en que la primera entra en vigencia, tal extremo no es absoluto. En tal sentido como afirmara el Dr. Supervielle “Se ha admitido siempre por la doctrina y por la jurisprudencia la supervivencia ocasional y limitada a ciertas materias, de la ley derogada, recurriendo a la noción de derechos adquiridos como aplicación racionalmente atenuada del principio de la no retroactividad Cualquiera sea la interpretación o la explicación que se presenta en estos casos, debemos reconocer que estamos frente a una hipótesis de supervivencia de un régimen derogado por consiguiente si para algunos casos debemos admitir el mantenimiento de la vigencia y eficacia de la ley anterior frente a hechos y actos jurídicos cuyas consecuencias se producen bajo el imperio de la nueva norma, tendremos que reconocer que pese a los efectos derogatorios de esta ultima la disposición abrogada sigue rigiendo determinadas situaciones de derecho (Cfm Supervielle De la derogación de las leyes en Estudios jurídicos en memoria de Irureta Goyena Pág. 492). Ahora bien en la especie la ley 18.387 preveía en la redacción original del artículo 255 que:” La presente ley entrará en vigencia a los ciento ochenta días de su promulgación y será aplicable a los concursos promovidos a partir de dicha fecha.” “En el caso de rechazos, anulaciones o rescisiones de concordatos preventivos o moratorias promovidos antes de su vigencia, el Juez dispondrá, de oficio, el concurso del deudor, aplicándose el procedimiento concursal previsto en la presente ley, con la sola excepción de que el concurso se considerará necesario y no será admisible la aprobación de un convenio por la Junta de Acreedores”. Dicho artículo fue modificado por la ley 18411 que dispuso que “La presente ley entrará en vigencia a los diez días de su promulgación y será aplicable a los concursos promovidos a partir de esa fecha”. Es decir que con la nueva redacción no sólo se adelantó la fecha de entrada en vigencia de la ley 18387 sino que también se eliminó la aplicación de la nueva normativa en caso de rechazo .del concordato presentado con anterioridad a su vigencia. Por consiguiente habiendo el legislador optado por la aplicación inmediata de la norma, pero sin efecto retroactivo, mal puede aplicarse a la hipótesis de autos el régimen establecido en el mencionado cuerpo normativo como pretende el recurrente. En efecto en autos se decretó el concordato preventivo de ZZZZZZZ S.A. con fecha 5 de setiembre del 2002 esto es casi seis años antes de la entrada en vigencia de la ley 18387 y por consiguiente el mismo se encontraba alcanzado por la disposiciones de la ley 17292 ( artículo 20 y 21).

Es por ello que ante la solicitud del acreedor de la liquidación judicial por paralización por más de seis meses del expediente, correspondía y así lo hizo el a-quo aplicar las disposiciones de la ley 17.292, ya que la nueva ley no refiere para nada a los procedimientos iniciados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley (Cfm Holz, Eva – Rippe Siegbert Reorganización empresarial y concursos Ley 18387 Pág. 211, Martínez Blanco Camilo Manual del nuevo derecho concursal Pág. 444,445, Creimer , Israel Concursos, ley 18387 Pág. 110). Es de señalar que si bien conforme a lo dispuesto por la ley 18387 se derogaron expresamente las disposiciones legales que corresponde aplicar, tal extremo no constituye obstáculo para su aplicación por cuanto como afirma Jesús Delgado Echeverria, “Creo que no cabe otra alternativa, ya que la hipótesis (que nunca ha sido sugerida) de la absoluta desregulación respecto de todos los hechos acaecidos con anterioridad, o la que concedería absoluta libertad al juez para elegir a su arbitrio la norma aplicable, contradirían el deber inexcusable de resolver según el sistema de fuentes establecido. Ciertamente, con esto estamos proponiendo una consideración diacrónica del sistema de fuentes. La norma derogada es expulsada, si se quiere hablar así, del sistema jurídico actual, pero sigue formando parte del sistema anterior del mismo orden jurídico, y por tanto existe en este orden jurídico.” Lo anterior equivale a aceptar una de las dos soluciones que propone Guastini para distinguir normas derogadas y normas anuladas, aquella que dice que la derogación tiene “no ya el efecto de expulsar normas del ordenamiento sino solo el efecto de recortar, dentro del conjunto de las normas existentes, el subconjunto de las normas derogadas, que conservan su existencia en el ordenamiento (a diferencia de las normas anuladas) si bien su campo de aplicación resulta temporalmente reducido” “De Castro mantuvo una concepción de las normas derogadas bastante distinta de la que aquí se expone. En su opinión, “los Tribunales han de continuar aplicando los preceptos de la antigua ley, pero no en virtud de su carácter de ley, sino por el mandato de esas reglas transitorias”. La ley derogada tiene un “valor secundario” y, en consecuencia, “respecto de ella, no rige, de modo estricto, el principio curia novitiura”.

Equiparó expresamente el estatus de las leyes derogadas al de las extranjeras, ambas aplicables en razón de “normas de remisión”. “Las normas extranjeras y las disposiciones derogadas, a cuyo contenido aquellas reglas [de remisión] dan vigor, no reciben esta fuerza, convirtiéndolas en la .aplicabilidad de las normas derogadas no depende de la ultraactividad, sino que puede darse tanto cuando toda ultra actividad ha cesado como cuando en ningún momento hubo ultra actividad (incluso hubo retroactividad en algún grado). Una forma de expresarlo es indicar que las normas derogadas pueden servir de justificación de decisiones institucionales producidas en momento posterior a aquel en que acaeció el último hecho que quedó subsumido bajo la hipótesis de la norma derogada (es decir, el tribunal resuelve en un tiempo en el que la norma ya no es “internamente aplicable”) y también mucho tiempo después de la producción de los efectos correspondientes a la norma derogada. Para aclarar esta situación, me parecen muy útiles los conceptos de “intervalos temporales de referencia” de los enunciados jurídicos, introducidos por Hernández Marín Estos “intervalos de referencia” de la normas son distintos radicalmente del “tiempo de la norma” (que este autor entiende como “intervalo de validez”, y que acaba con la derogación) y son el intervalo de referencia de la suposición (IS, intervalo de subsunción) y el intervalo de referencia de las consecuencias (TE, tiempo del efecto).

“El “intervalo de subsunción” (IS) es el intervalo de tiempo al que se refiere la suposición de un enunciado jurídico, “el intervalo de tiempo durante al cual ha de tener lugar un acontecimiento para que éste sea contemplado por la suposición del enunciado”. El “tiempo del efecto” (TE) es el intervalo de tiempo al que se refiere la consecuencia de un enunciado jurídico, “el momento o intervalo temporal al que se refiere la consecuencia del enunciado” TE puede ser distinto para cada caso concreto. comprendido bajo la suposición del enunciado y, como regla general y si el enunciado no indica nada al respecto, el TE depende del momento en que ocurra este caso Parece claro que una norma derogada puede ser aplicable tiempo después de cerrados su IS y su TE (aunque, respecto de esto último, el análisis puede quedar oscurecido por la dificultad de entender en qué consiste el efecto de una norma y las distintas concepciones sobre ello).

(Cfm Delgado Echeverria, Jesús LAS NORMAS DEROGADAS. Validez, vigencia, aplicabilidad en www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Derogadas.pdf)