En el presente estudio transcribo parte de una defensa penal donde se imputaba a mi defendido el delito de abuso de autoridad contra los detenidos (artículo 286 del Código Penal) cuando los hechos probados configuraban un delito de lesiones especialmente agravado, en la hipótesis de los artículos 316 y 320bis del Código Penal.

En el caso se descarta la continuidad y se analiza la posición del jerarca del servicio a quien se imputaron los hechos por OMISIÓN IMPROPIA, lo que viola groseramente el principio de legalidad.

EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD CONTRA LOS DETENIDOS.
El delito de abuso de autoridad contra los detenidos, descripto por el artículo 286 del CÓDIGO PENAL se aplica al funcionario público encargado de la custodia o el traslado de una persona arrestada o condenada que cometiere con ella actos arbitrarios o la sometiere a rigores no permitidos por los reglamentos.

Este delito, al igual que el de “abuso innominado de funciones” (artículo 162 del Código Penal) castigan el ejercicio arbitrario o abusivo de la autoridad del funcionario publico respecto de los particulares o, en este caso especial del arrestado o condenado de cuya custodia están encargado.

Estos delitos embudo o “cajón de sastre” castigan “abusos” o “arbitrariedades” que no están expresamente previstas como delitos autónomos.

Señala CAIROLI que “Se trata de una figura subsidiaria, embudo o cajón de sastre, donde van a parar todas las conductas cometidas por funcionarios públicos con abuso del cargo cuando éste no tiene un fin de lucro u otro específico. Podría decirse que es el abuso por el abuso mismo, siempre que no está tipificado en otra parte del CÓDIGO PENAL.”

“Si la conducta típica del abuso de funciones, fue cometida con el objeto de perpetrar otros ilícitos la subsidiariedad del delito de abuso de funciones, hace que se susbsuma dentro de la figura tipo principal, desapareciendo el delito del artículo 162. Por ejemplo un funcionario policial esgrime su arma de reglamento y uniformado, exige a particulares la entrega de dinero, se trata de rapiña y basta, a lo sumo deberá agravarse por su condición de funcionario público en mérito de la norma prevista en el numera 8 del art. 49 del CÓDIGO PENAL y por supuesto por el empleo de armas apropiadas (art. 341 nral. 2 del mismo código). (Código Penal anotado y comentado por MILTON CAIROLI MARTINEZ. Pág. 108).”

En igual sentido se expresó el Tribunal de Apelaciones de Primer Turno, señalando que “ la hipótesis residual del abuso de funciones solo tiene lugar cuando la in conducta administrativa del funcionario no plasma otra figura concreta y específica como en el caso de autos. Así resulta del texto terminante del artículo 162 CP, que incrimina a la comisión de un acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares que no se hallare especialmente prevista en las disposiciones del código.” (REVISTA DE DERECHO PENAL. Nº 10, Caso 8, Pág. 69).

CAIROLI, en su CURSO DE DERECHO PENAL (Tomo IV, Pág. 222 y ss ), refiriéndose al reato del artículo 162, dice que se trata de una disposición general y complementaria que trata de evitar o mejor dicho de rellenar, lagunas del código.

Por esa razón es subsidiaria de las otras que no tipifiquen esas conductas.

Siguiendo con su razonamiento establece dos principios:

A. Si hay otra norma que comprende y castiga el caso de un funcionario público que actúa con abuso de su cargo, prevalecerá sobre la del art. 162. Es lo que ocurre con los delitos de peculado, la concusión, el cohecho, el fraude y la conjunción del interés privado y público.

B. Igualmente, si la condición de funcionario público actuando con abuso de su cargo no fue prevista como elemento constitutivo de otra figura expresamente, pero si igual la conducta encaja dentro de ella, esta prevalecerá sobre la del 162 porque el abuso es subsidiario. El artículo 162 se imputa cuando no se puede aplicar otra norma del código y no solo las del Título IV (Delitos contra la Administración Pública) sino de todo ese cuerpo de leyes.

Seguidamente emplea un ejemplo que se adecua a la hipótesis de autos:
“Por ejemplo: un Regente del Consejo del Niño castiga a un menor recluido y le ocasiona graves lesiones. Deberá responder penalmente por el delito de lesiones porque no tiene nada que ver que sea funcionario y que haya abusado de su poder, ya que el art. 162 dice cualquier acto arbitrario que no se hallare comprendido especialmente en éste código y no se refiere para nada a la calidad de funcionario a al abuso.”

EL DELITO DE LESIONES Y SUS AGRAVANTES ESPECIALES.

La conducta de los procesados se adecua al tipo de las lesiones, artículo 316 del Código Penal, especialmente agravadas por lo dispuesto en el artículo 320 bis por ser sus autores funcionarios encargados de una cárcel, de la custodia o traslado de un detenido.

No debe aplicarse el artículo 286 ya que las lesiones no son un “acto arbitrario” ni un “rigor no permitido por los reglamentos”, sino un delito autónomo con un agravante especial.

CAIROLI, al estudiar el delito de lesiones y en especial la agravante del artículo 320 bis dice: “Cuando se dé la situación prevista por ésta nueva alteratoria especial , se tomará como base la pena de la lesión de que se trate y podrá agravarse en un tercio, siempre claro está, dentro de los límites previstos por la respectiva figura delictiva. Pero, ¿no podrá imputársele al funcionario que está encargado de la custodia de un preso también el delito previsto en el artículo 286? Pienso que no, pues no puede un mismo hecho jugar dos veces, una como agravante y la otra como elemento constitutivo de un delito.” La lógica del razonamiento y su clara expresión nos eximen de mayor desarrollo. (CAIROLI, MILTON. CURSO DE DERECHO PENAL URUGUAYO. Tomo III, Pág. 96.)

EL DELITO CONTINUADO.

Tampoco comparto que se trate de delito continuado porque, tal continuidad no existió. Los hechos tuvieron una unidad lógica y argumental y se desarrollaron en un breve periodo de tiempo en el que ocurrieron diversos actos materiales cometidos por varios funcionarios contra varios procesados.
La continuidad consiste en la existencia de varias violaciones a la misma norma entendidas como acciones ejecutivas de una misma resolución criminal, lo que entendemos no se compadece con las resultancias de autos.

EL DELITO IMPROPIO DE OMISIÓN
Por último, analizaremos los hechos imputados a mi defendido, quien era el superior jerárquico de los funcionarios actuantes.
El mismo no cometió acto material alguno por lo que no puede ser imputado de ningún delito.
Incriminarlo por no tomar medidas para que se empleara violencia, es decir, por no impedir un resultado que otros provocaron, implica entrar en el difícil campo de los DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN que es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico.
Se adjudica a XX una calidad de “garante” de una situación de no violencia, y como la violencia se produjo, se le imputa el delito en carácter de coautor, lo que entiendo no corresponde por carecer de fundamento legal y fáctico.
Si siguiéramos este razonamiento deberíamos imputar delitos a, por ejemplo: un bombero de guardia en un cine o teatro si durante su turno se produce un incendio; a la maestra de preescolares que lleva a los niños de paseo al zoológico y uno de ellos es lesionado, o al sargento de un batallón cuando uno de sus soldados toma un arma y mata a otro.
La doctrina respecto de los delitos impropios de omisión es abundante por lo que nos referiremos solamente a la obra de EDUARDO NOVOA MOREL, “Fundamentos de los delitos de omisión” (Editorial Depalma, BUENOS AIRES 1984, Pág. 215), donde aparece un análisis comparativo entre los delitos de acción, los de omisión y los de omisión impropia.

Como vemos, en el delito que se pretende imputar a mi defendido no se compadece con el principio de legalidad ya que no existe tipo que describa, y además ninguna ley le adjudica la posición de garante ni le obliga a impedir resultados injustos.
Si se le considera garante y obligado a impedir resultados injustos debería estar permanentemente procesado ya que también sería responsable cuando un preso viola a otro, arremete a un policía o se intenta suicidar, lo que no se compadece con la ley penal, con la lógica ni con la realidad.
Carlos Bustamante.