Cada poco tiempo el delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, también llamado abuso innominado de funciones, despierta polémicas a todo nivel, al punto de elaborarse propuestas para su derogación.
Es imputado generalmente a policías, sin mayor repercusión, pero cuando recae sobre funcionarios que ocupan altos cargos de gobierno, reaparecen los cuestionamientos, como ocurrió en los casos de Fernando CAlLOIA ex Presidente del Banco de la República Oriental del Uruguay, Fernando LORENZO, ex Ministro de Economía o, más recientemente el pedido de desafuero del Senador Charles CARRERAS, ex Director General del Ministerio del Interior.
A continuación efectuaré un breve análisis del artículo. 162 del Código Penal, de la doctrina y de la jurisprudencia, advirtiendo que la clave del tipo legal, se encuentra en los conceptos de abuso, arbitrariedad y daño.
Mas allá de los cuestionamientos técnicos que pueda merecer su redacción, entiendo que es una figura necesaria para prevenir y reprimir los actos abusivos y arbitrarios de los funcionarios púbicos que provocan daños al Estado y a terceros.
El artículo 162 de Código Penal, describe el delito de Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley en los siguientes términos;
“El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código, será castigado con prisión de tres a veinticuatro meses, e inhabilitación especial de dos a seis años.”
LA DOCTRINA
El delito de “abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley” ha merecido grandes reparos de la doctrina nacional.
Para CAIROLI “Se trata de una figura subsidiaria, embudo o cajón de sastre donde van a parar todas las conductas cometidas por funcionarios públicos con abuso del cargo cuando éste no tiene un fin de lucro u otro específico. Podría decirse que es el abuso por el abuso mismo, siempre que no está tipificado en otra parte del CÓDIGO PENAL.”
Por ejemplo un funcionario policial esgrime su arma de reglamento y uniformado, exige a particulares la entrega de dinero, se trata de rapiña y basta, a lo sumo deberá agravarse por su condición de funcionario público en mérito de la norma prevista en el numeral 8 del art. 49 del Código Penal y por supuesto por el empleo de armas apropiadas (art. 341 numeral. 2 del mismo código) (Código Penal anotado y comentado por MILTON CAIROLI MARTINEZ. Pág. 108).
Así entonces, cuando la conducta típica del abuso de funciones fue cometida con el objeto de perpetrar otros ilícitos, la subsidiariedad del delito en estudio hace que se subsuma dentro de la figura tipo principal, desapareciendo el delito del artículo 162.
CAIROLI, en su CURSO DE DERECHO PENAL (Tomo IV, Pág. 222 y ss) dice que se trata de una disposición general y complementaria que trata de evitar o mejor dicho de rellenar, lagunas del código. Por esa razón es subsidiaria de las otras que no tipifiquen esas conductas.
Siguiendo con su razonamiento establece dos principios:
a. Si hay otra norma que comprende y castiga el caso de un funcionario público que actúa con abuso de su cargo, prevalecerá sobre la del art. 162. Es lo que ocurre con los delitos de peculado, la concusión, el cohecho, el fraude y la conjunción del interés privado y público.
b. Igualmente, si la condición de funcionario público actuando con abuso de su cargo no fue prevista como elemento constitutivo de otra figura expresamente, pero si igual la conducta encaja dentro de ella, esta prevalecerá sobre la del art. 162 porque el abuso es subsidiario. El artículo 162 se imputa cuando no se puede aplicar otra norma del código y no solo las del Título IV (Delitos contra la Administración Pública) sino de todo ese cuerpo de leyes.
“Por ejemplo: un Regente del Consejo del Niño (hoy Instituto del Niño y Adolescentes del Uruguay) castiga a un menor recluido y le ocasiona graves lesiones. Deberá responder penalmente por el delito de lesiones porque no tiene nada que ver que sea funcionario y que haya abusado de su poder, ya que el art. 162 dice: cualquier acto arbitrario que no se hallare comprendido especialmente en este código y no se refiere para nada a la calidad de funcionario o al abuso.”
En igual sentido se expresó el Tribunal de Apelaciones de Primer Turno, señalando que “la hipótesis residual del abuso de funciones solo tiene lugar cuando la inconducta administrativa del funcionario no plasma otra figura concreta y específica como en el caso de autos. Así resulta del texto terminante del art. 162 Código Penal que incrimina a la comisión de un acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares que no se hallare especialmente prevista en las disposiciones del código.” (REVISTA DE DERECHO PENAL. Nro. 10, Caso 8, Pág. 69).
LANGÓN CUÑARRO, en su Código Penal Anotado (Tomo II, Pág. 167) efectuó duras críticas al reato en estudio.
Considera que es uno de los delitos más lamentables, por su corte claramente autoritario, que existe en nuestra legislación.
En efecto, su propio nombre denuncia su flagrante violación al principio de legalidad, ya que reconoce que se trata de abusos «no previstos especialmente por la ley«, y lo no previsto «expresamente por la ley» no debe ser delito (art. 1 C.P.)
Los tipos abiertos pueden muy bien ser una forma insidiosa de vulnerar el principio de legalidad, a través de una seudo descripción típica, en la que en realidad pueden caber cuantas cosas resuelva incorporar a ella el intérprete.
Este artículo ofrece el espectáculo de una norma de segundo grado, subsidiaria, complementaria, donde se recogen todos los «actos arbitrarios» cometidos «con abuso» del cargo, y con la finalidad de causar perjuicio a la Administración o a los particulares, en la medida en que no fueren delitos nominados, descriptos tanto en el C.P. como en las leyes penales especiales.
Con esta disposición el legislador pretende cubrir, con perjuicio del principio de concentración legislativa, sus propias falencias de tipificación, complementando con una norma genérica, todas las eventuales «lagunas» o resquicios que los distintos tipos penales protectores de la Administración hubieren dejado sin previsión expresa.
El delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley
Elementos del tipo.
Cuando se den estas tres condiciones: abuso, arbitrariedad y finalidad perjudicial, y la conducta no encaje en ningún tipo penal, entonces se abre este verdadero cajón de sastre o boca de embudo, que atrapa como una gran red de araña, todo lo que no alcanzó a describir el ingenio del legislador al tipificar, durante más de un siglo, los clásicos delitos contra la administración.
El alcance etimológico de la expresión utilizada en el nomen iuris, el «abuso», es amplísimo, pues significa demasía, exceso o mal uso de una cosa, pudiendo concretarse en el aprovechamiento de una situación, en el uso de un poder, facultad o derecho, en perjuicio de alguien.
Abusar es ir más allá de lo lícito y permitido, consistente en el caso en sobrepasar los límites de las funciones que le competen, según la ley.
En derecho comparado no es infrecuente encontrar esta figura bajo el rubro de abuso de autoridad o de poder, donde se incluye todo acto de deslealtad funcional, por un quehacer abusivo de un poder público, contrario a la equidad, la justicia o la razón en daño del derecho ajeno eliminada que sea toda venalidad (CARRARA), pues ello haría encartar la conducta bajo otro tipo penal, más grave y especial.
El bien jurídico tutelado.
El bien jurídico tutelado por el art. 162 C.P. es el normal funcionamiento de la Administración, que se ve amenazado cuando sus funcionarios no actúan moderadamente en el ejercicio de sus funciones causando un perjuicio a la misma Administración o a los particulares (Cairoli, «Curso de Derecho Penal Uruguayo», t. 4, 1995, pág. 222).
El ilícito se refiere a abusos genéricos, sin fin específico o nominado, por lo que – a diferencia de las conductas descriptas en otros tipos legales – la criminalidad se centra en el abuso.
La fórmula empleada por el legislador es amplia, quedando comprendidas en ella las múltiples conductas que no se adecuen a previsiones legales especiales que reprimen el abuso, siempre que concurran los otros requisitos de quebrantamiento del deber funcional legalmente exigidos.
El abuso del cargo
El medio típico para cometer el delito examinado es el abuso del cargo, que significa el uso ilegítimo de las facultades, poderes y medios inherentes al cargo público que se ejerce, comprendiendo todas las posibilidades de conductas ilegítimas, que – según indicara la casación italiana – pueden ser:
la usurpación de un poder no conferido por la Ley, el exceso en los límites de la propia competencia, el abuso del propio poder, el obrar fuera de los casos establecidos por la Ley y la inobservancia de las formalidades legales prescriptas (Maggiore, Tratado, vol. 3, Bogotá, 1955, pág. 209 y especialmente nota 114).
El acto arbitrario
El acto arbitrario es un acto antijurídico, viciado de haberse verificado mediante abuso de los poderes del cargo. Es esencial en la figura la nota de arbitrariedad, entendida como un «proceder o dictaminar por capricho o contra las Leyes de la razón, y para calificar un acto de arbitrario, la nota de arbitrario con que la Ley acota el acto en el art. 162 del C.P., es de carácter necesariamente subjetivo» (Viana Reyes, «El abuso de autoridad genérico», en «Revista del Instituto de Derecho penal», año II, No. 3, pág. 88).
EL PERJUICIO
La referencia subjetiva del tipo -«en perjuicio de la Administración o de los particulares»- puede ser material o moral, no requiriéndose que se concrete para que el delito se ocasione. Se trata, pues, de un delito de peligro, debiendo la acción del agente ser hábil para producir un daño.
El abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley no vulnera en forma alguna las disposiciones constitucionales en tanto, como exige el art. 1 del C.P. es formalmente una ley que contiene el precepto o norma y la sanción, la descripción de la conducta típica, así como el efecto jurídico que se deriva de su realización, no pudiendo imputársele en modo alguno desajuste con la normativa constitucional vigente.
EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES EN CASOS NO PREVISTOS ESPECIALMENTE POR LA LEY PENAL
CULPABILIDAD
El delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley se incrimina a título de dolo directo, es decir, requiere la voluntad consciente del funcionario de violentar sus deberes y ocasionar un perjuicio a particulares o a la Administración Pública
BAYARDO también señala que el abuso de funciones presupone la existencia de un funcionario con atribuciones legítimas que excede en la finalidad jurídica de su función, destacando la importancia de la arbitrariedad tanto objetiva como subjetiva en la configuración del delito.
Además, BAYARDO enfatiza que el delito no se comete con el simple abuso de funciones, sino con la ejecución del acto arbitrario, o con la orden dada por el jerarca a otro funcionario para que lo cometa, lo cual implica una intención específica del agente. (BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho penal uruguayo, t. 4, vol. I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1971, p. 213.
CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 162 DEL Código Penal
La Suprema Corte de Justicia en Sentencia 61/2005, del 1 de abril de 2005, se pronunció sobre la constitucionalidad del delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley.
Afirma que, si bien es cierto que el tipo del abuso innominado de funciones es genérico, en tanto la Ley emplea una fórmula suficientemente amplia como para contener todas las formas que pueda asumir el abuso de poder, ello no implica que la disposición invocada vulnere el art. 10 de la Constitución que establece que: «Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».
“Si se analiza la disposición cuestionada, la misma cumple con los requisitos de haber sido previamente establecida por Ley, definiendo el tipo de delito alcanzado, resultando la aplicación de la pena la consecuencia de una manifestación externa de la conducta del agente, en función de lo cual no puede imputársele no haber cumplido con el principio de legalidad tutelado constitucionalmente, y consagrado por los arts. 1 y 85 del Código Penal (v. Sent. S.C.J. No. 426/03).”
“Como acertadamente sostiene el Fiscal de Corte a f. 288, el art. 162 del C.P. es una Ley en sentido genérico (disposición emanada de la autoridad del Estado, Poder Legislativo, que conforme a la Constitución ejerce esa función) y en sentido específico (Ley penal que prevé un acto como delito y lo sanciona con una pena).”
“En cuanto a la alegada vulneración del principio democrático consagrado en el art. 72 de la Constitución, tampoco asiste razón al excepcionante, como se explicó, el principio de legalidad es una de las garantías esenciales que se derivan de la forma republicana de gobierno, por lo que al haberse actuado, como quedó demostrado, en consonancia con lo edictado por el art. 10 de la Constitución, de acuerdo a lo que establece la Ley (art. 162 del C.P.) se cumplió y no se vulneró, como sostiene el impugnante, con lo ordenado por el art. 72 de la Carta.”
“Cabe concluir por tanto, que no se ha logrado desvirtuar la presunción de regularidad constitucional que existe respecto de la Ley, lo que lleva, en consecuencia a postular la solución desestimatoria del excepcionamiento promovido.”
Finalmente, como surge de la decisión tomada por la Suprema Corte de Justicia en la Sentencia 61/2005, entre otras, no caben dudas respecto de la Constitucionalidad del delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, mas allá de las críticas de la doctrina.
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