El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3º Turno desestimó por mayoría los recursos promovidos por la defensa de los encausados confirmando la sentencia interlocutoria de primera instancia que rechazó la solicitud de declaración de prescripción y archivo de las actuaciones.(*1)

Según el voto de de la mayoría, durante el período siguiente a la terminación de la dictadura cívico militar, en plena vigencia de la Ley 15.848 y hasta tanto no se declaró su inconstitucionalidad, se produjo un flagrante menoscabo al acceso a la justicia y se limitaron los derechos de las personas que querían accionar por los hechos de violencia cometidos por la dictadura cívico militar.

Los Señores Ministros entendieron que se configuró la hipótesis prevista por el artículo 98 del Código General del Proceso que establece el “Principio general de suspensión de los plazos.” considerando que “Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el momento en que se configura el impedimento y hasta su cese. Sólo se considera justa causa la que provenga de fuerza mayor o caso fortuito para la parte y que la coloque en la imposibilidad de realizar el acto por sí o por mandatario.” lo que considero no es ajustado a derecho.

El voto discorde de uno de los integrantes del Tribunal pone los hechos en sus justos términos, considerando que los delitos cometidos por los militares durante la dictadura se encuentran prescriptos.

En efecto, el voto en examen no comparte la posición de la Sra. Juez Mariana MOTA de no hacer lugar a la declaración de la prescripción porque se están investigando delitos de lesa humanidad y por ello corresponde aplicar no solo la normativa nacional sino también la internacional, surgiendo así que tales delitos son imprescriptibles.

El Señor Ministro expresa: “Por Ley No. 17.347, promulgada el 13 de Junio de 2001, se aprobó la ” Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968.”

“La Ley 17.510, promulgada el 27 de Junio de 2002, aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma, República de Italia, el 17 de julio de 1998 y suscrito el 19 de diciembre de 2000.”

“Y en el año 2006, la Ley 18026 en su Título II hace referencia a los ” crímenes de lesa Humanidad”, tipificando como uno de ellos a la ” Tortura ” el que por expresa disposición del artículo 7 es imprescriptible.”

Concluyendo acertadamente que la tipificación del delito imprescriptible de “tortura” en nuestro ordenamiento jurídico se realizó en el año 2006.

“En materia del ámbito temporal de validez de la ley penal y en especial de las soluciones de la Ley 18026, mantengo la solución dada por este Tribunal integrado ( BORGES, CORUJO, TAPIE y OLIVERA NEGRIN ) en el caso de Juan Carlos BLANCO en Sentencia No. 22 de 16 de Febrero de 2012, cuyo recurso de casación fuera desestimado por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia No. 899 de 5 de Noviembre de 2012.”

“En el Considerando IX) de dicha Sentencia de segunda instancia se dijo que ” Que la distinguida representante del Ministerio Público, por su parte, al adherirse al recurso de apelación centró su agravio en la calificación delictual imputada en la sentencia de primera instancia, abogando por la revocación de la misma en ese aspecto acogiendo en definitiva la imputación de Desaparición forzada.”

“El Tribunal, con la presente integración, no comparte la tipificación que de los hechos realiza la Sra. Fiscal Letrado e irá a confirmar la recurrida también en ésta cuestión.”

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

“En materia del análisis del ámbito temporal de validez de la ley penal, se pueden dar diversas hipótesis de sucesión de leyes que obligan a pronunciarse con qué norma legal debe juzgarse un hecho.”

“Como derivado del artículo 10 de la Constitución de la República surge el principio de legalidad, del cual se desprende la necesidad de que una ley escrita, estricta, previa y cierta establezca los delitos y su penalidad.”

“Evidentemente que la Ley 18.026 del año 2006 creó un nuevo tipo penal, que presenta diferencias sustanciales con los ” tradicionales” – por llamarlos de alguna forma – tanto, entre otros aspectos, en cuanto a los bienes jurídicos protegidos, la estructuración del mismo, los sujetos activos e incluso habilitando la imposición de penas más gravosas que las de las figuras anteriores así como la imprescriptibilidad de las novísimas figuras.”

“Por ende, se considera que esa ley contemporánea que contiene una nueva incriminación delictual más gravosa, no puede aplicarse a hechos delictivos anteriores a su vigencia, ya que el comienzo de ejecución – momento que debe tomarse en consideración – de los hechos que se tienen por debidamente probados en autos, es previo a la tipificación realizada por la multicitada Ley 18.026 en sus dos modalidades; con lo cual si se aplicara a aquellos la nueva normativa ello implicaría una vulneración del principio cardinal de reserva de la necesidad de una ” ley previa”: ” nullum crimen nulla poena sine praevia lege.”

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL DESFAVORABLE

“O sea que, evidentemente el Derecho seleccionado por el acusador público para calificar la conducta delictiva juzgada no vincula al Decisor – “iura novit curia” – y aquél se descarta en la especie por razones de legalidad, la imposibilidad de imponer un ilícito más perjudicial para el justiciable en forma retroactiva, pero en especial por la muerte de Elena QUINTEROS porque el presupuesto de permanencia del delito decae ante la certeza del fallecimiento el que, como ya se expuso, acaeció mucho antes de la vigencia de la nueva Ley.”

“Como sostiene LOPEZ DIAZ en “Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional.” Coordinador AMBOS Kai. Bogotá 2009, págs. 89 y 98, citada por la Sala Penal de 2º. Turno en sentencia No. 263 de 26 de Agosto de 2010: “si la víctima ya no está viva ya no puede decirse que el delito se siga consumando porque no hay sujeto pasivo de éste y porque el autor no tiene más dominio del hecho para mantener privado de la libertad a un ser humano que no existe.”

“Así pues, hoy ya no hay incertidumbre sobre el destino o la ” suerte” de Elena QUINTEROS – más allá de que no se hayan encontrado sus restos -, el que no fue otro que la muerte, por lo que tampoco existe adecuación típica de la conducta imputada en la figura delictiva reclamada por la Fiscalía.”

“Asimismo la Suprema Corte de Justicia en Sentencia No. 1501 del 6 de Mayo de 2011 se pronunció en igual sentido.”

“ Falló la Alta Corporación, por legal mayoría, que no es aplicable a casos como el de autos el ilícito de Desaparición Forzada en cuanto el mismo “fue creado por el artículo 21 de la Ley No. 18.026, de fecha 25 de setiembre de 2006, es decir que al no existir la norma al momento de ejecutarse los hechos a juzgar, no corresponde su aplicación en forma retroactiva, pues ello resultaría en franca vulneración a lo dispuesto en el art. 15 inc. 1 del Código Penal y a los pilares básicos en que se fundan los principios que rigen el Derecho Penal.”

“En la medida que ello, constituye un requisito inherente a la prohibición penal derivada del artículo 15 inc. l. del C.P., que está especialmente consagrado por una norma de derecho internacional, como lo es el Pacto de San José de Costa Rica, que es Ley nacional (No. 15.737) y que literalmente expresa que:
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

“En doctrina se ha expresado que: “… la irretroactividad de la Ley penal es un principio liberal o garantía implícita en el art. 72 de la Constitución, que deriva, además, indirectamente, del principio de libertad, expresamente proclamado en el art. 10 inc. 2 de la Carta. Asimismo, está íntimamente vinculado a la seguridad, valor aludido en el art. 7 y también comprendido en el art. 72 de la Constitución… (Alberto Ramón REAL, “Los principios generales de derecho en la Constitución Uruguaya”, Montevideo, 1965, pág. 53).”

“En igual sentido opinan JIMENEZ de ASUA y JESCHECK. Dice el primero que la no retroactividad de la Ley primitiva y la extra actividad de la Ley más favorable es máxima de Derecho Constitucional, que se deduce de la regla unánimemente reconocida de que los hombres deben ser juzgados y condenados por “Ley anterior a su perpetración” (Cf. “La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal”, Ed. Hermes, 1954, pág. 165).”

“JESCHECK, por su parte, expresa que uno de los principios rectores del Estado de Derecho es el de que las normas que regulan un supuesto de hecho, no pueden luego modificarse en perjuicio de la situación jurídica del ciudadano pues, además, el delincuente, sólo puede motivarse por el mandato normativo cuando éste está configurado como Ley en el momento de la comisión del hecho. Por eso entiende que lo decisivo para la irretroactividad es la idea de la seguridad jurídica (“…Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. BOSCH, Barcelona, vol. 1, pág. 184) (Sent. No. 70/97).”

“En las especiales circunstancias del caso, la Corte disiente con la posición de la Sra. Fiscal, que aduce que de acuerdo a lo previsto en el art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no existía conflicto alguno para aplicar en obrados el delito continuado de Desaparición Forzada. Pues, en la medida que el art. 28 de la Convención de Viena establece que: “…Las disposiciones de un Tratado no obligan a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Tratado para esa parte, ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del Tratado o conste de otro modo”. Y, en ese sentido, no existe en nuestro derecho norma alguna que consagre esa intención diferente de aplicar retroactivamente las mismas a las desapariciones no resueltas, en tanto las Leyes Nos. 17.894 y 18.596 refieren, la primera, a la situación de las personas cuya Desaparición Forzada resultó confirmada por el anexo 3.1 del informe final de la Comisión para la Paz, a los sólos efectos de la apertura legal de la sucesión del ausente (art. 1.037 C. Civil) y la segunda a la Actuación Ilegítima del Estado entre el 13 de junio de 1968 y el 28 de febrero de 1985, a los sólos efectos reparatorios.”

“A su vez, tampoco se podría recurrir como también argumentó la representante del Ministerio Público a las normas del jus cogens, porque se coincide con el Fiscal de Corte que, es recién a partir de la ratificación de la Convención Interamericana del año 1995, que se podía sostener su vigencia, siendo de aplicación para hechos acaecidos hacia el futuro (fs. 9.398).”

“O sea que, por todos los argumentos expuestos anteriormente, considero que los hechos investigados en autos no se adecuan a un delito de Lesa Humanidad, sino a lo que pueden llamarse alguna conducta delictiva “tradicional”.”

LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS

“Ello habilita, como en otros hechos ya juzgados, a entrar a considerar si respecto al mismo ha operado o no el instituto de la prescripción.”

“La Sra. Juez LARRIEU, al mantener la recurrida también en otra muy bien fundada resolución, plantea que – aún sin entrar a pronunciarse sobre la categorización de crímenes de lesa humanidad y la aplicación de normativa internacional -, en autos no ha operado la prescripción por la aplicación del principio de que al impedido por justa causa – que en este caso sería la Ley 15.848 – no le corren los plazos ( fs. 728 – 738 ).”

“Aún teniendo presente prestigiosas posiciones jurisprudenciales incluída la de la Suprema Corte de Justicia, por ejemplo en Sentencia No. 127 de 7 de Mayo de 2015 así como por la mayoría de los integrantes de este mismo Tribunal en reciente Sentencia No. 38 de 26 de Febrero de 2015 e incluso en la presente causa y versados trabajos doctrinarios, no tengo el honor de compartir dicha solución.”

“Es posición constante de la jurisprudencia nacional el no cómputo del término de prescripción, en eventuales ilícitos como el que se investiga en autos, durante la vigencia del gobierno de facto (cfm. Sentencia No. 806 de 16 de Diciembre de 2010 de ésta Sala entre otras ).”

“Ahora se plantea que tampoco es aceptable computar el período subsiguiente durante el cual antes de que así fuera reconocido legalmente (art. 1º. De la Ley 18.831) ni las víctimas ni el titular de la acción pública estuvieron en plenas condiciones de perseguir los delitos encapsulados por el art. 1º de la Ley 15.848, declarada inconstitucional por la SCJ en el año 2009 ( Sent. 365 / 2009 ).”

“En este sentido comparto plenamente la posición sostenida por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno en Sentencia No. 360 de 26 de Noviembre de 2014, en cuanto concluye que “no hubo ningún impedido con justa causa o una forma de suspensión de la prescripción que determinara que el plazo dejara de correr durante el tiempo del impedimento, sino actos discrecionales del Poder Ejecutivo efectuados al amparo de una Ley vigente, tanto es así, que la revocación genérica que dispuso el Sr. Presidente de la República MUJICA en el año 2011 (de todas las resoluciones que incluían asuntos en la Ley 15.848), bien pudo ocurrir mucho antes en su mandato o, incluso, en el del Presidente VAZQUEZ si así lo hubieran entendido, pero sin embargo tal cosa no aconteció excluyendo solamente casos específicos.”

“Ello demuestra que no existió impedimento sino actos discrecionales basados en disposiciones legales por parte del Poder Ejecutivo y el libre ejercicio de sus cometidos Constitucionales en el caso del Poder Legislativo.”

“Lo mismo puede decirse de los Presidentes de la República anteriores a los Presidentes VAZQUEZ y MUJICA a partir del año 1986, pero como en esos casos no existieron revocaciones resultó un criterio constante, pero aún así, la facultad de incluir o excluir estuvo siempre vigente, porque todos y cada uno de ellos pudo hacerlo.”

“Con esto se pretende establecer que no puede tratarse de un impedimento por causa de fuerza mayor el régimen de la ley 15.848, sino que lo acontecido fue el ejercicio de una facultad legal que cada Poder Ejecutivo utilizó de acuerdo a su leal saber y entender.”

LOS PRONUNCIAMIENTOS POPULARES SOBRE LA LEY 15.848

“Como una simple forma de subrayar algunos conceptos parece clave recordar que la Ley 15.848 fue aprobada en plena vigencia de un Estado de Derecho, que fue ratificada por dos pronunciamientos populares consagrados en la normativa constitucional vigente y declarada en reiteradas oportunidades constitucional por el órgano máximo del Poder Judicial uruguayo dentro del marco de su competencia originaria (entre otras, Sentencias No. 184 de 2 de Mayo de 1988 y No. 150 de 10 de Agosto de 1988).”

“Tampoco comparto que – más allá del término utilizado en la Ley 15.848 – lo que allí se haya regulado sea una situación de caducidad entendida como la extinción, consunción o pérdida de un derecho o facultad por vencimiento de un plazo predeterminado sin que se hubiera ejercido el mismo.”

“En la mencionada Ley no hubo esa determinación previa de un tiempo para el ejercicio del mismo y la consecuencia de la clausura judicial de las causas – a pedido del Ministerio Público – que, de acuerdo a los informes del Poder Ejecutivo se consideraban comprendidas en el artículo 1º de la Ley 15.848, no fue la extinción de la acción penal pública. Es más, el Poder Ejecutivo por Resolución No. 323 / 2011 revocó los actos administrativos de Gobiernos anteriores que informaban que determinados hechos investigados estaban comprendidos en lo dispuesto en el precitado artículo y con ello se habilitó a las Sedes judiciales a proseguir con la instrucción de causas que habían sido oportunamente archivadas.”

“Todo esto deja en evidencia que ese informe previo que debía requerirse al Poder Ejecutivo, debe entenderse como un requisito de procedibilidad de la investigación de las denuncias correspondientes.”

INEXISTENCIA DE JUSTA CAUSA PARA INTERRUMPIR LA PRESCRIPCIÓN

“Entonces, lo que siempre imperó en estas situaciones es el instituto de la prescripción regulado en el Código Penal vigente, no habiéndose relevado en la especie – como ya se expuso – alguna justa causa prevista legalmente que obligara suspender el transcurso de dicho término.”

“Por todo ello es que considero que ha operado el término de prescripción y así deberá ser declarado.”

EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS Y SUS FAMILIARES

“Ahora bien, comparto plenamente las opiniones que se han vertido en cuanto al inalienable derecho de las víctimas, sus familiares y de la Sociedad toda por conocer la verdad de los hechos y encontrar – en los casos concretos que correspondiere – los restos de las víctimas de tan aberrantes y totalmente rechazables actos, derecho éste que – subrayo – es independiente de la obligación de castigar penalmente a los culpables.”

“O sea que, a mi juicio, no puede verse como única vía de hacer efectivo aquél derecho humano a conocer la verdad histórica de lo sucedido vinculado con el derecho a la reparación y a la garantía de la no repetición de tales hechos, a la de la justicia penal.”

“Entonces, no puede pretenderse válidamente con el argumento de lograr” conocer la verdad”, que una indagatoria penal sobreviva artificialmente y contrariando la razón misma de su existencia, cuando el delito al cual los hechos investigados podrían adecuarse típicamente, por ejemplo, está prescripto.”

CONCLUSIONES.

Como podemos apreciar, la discordia del Dr. OLIVERA NEGRÍN, aplica el derecho en sus justos términos y se apoya en la jurisprudencia y la doctrina más recibida.

Toma en cuenta la normativa nacional e internacional que consagran la plena vigencia del principio de legalidad que es parte del derecho natural, en cuanto una ley penal desfavorable no puede aplicarse en forma retroactiva.

El último párrafo es por demás elocuente ya que expresa lo que todos saben y nadie dice: los procesos penales contra los militares se mantienen vivos artificialmente en base a elucubraciones jurídicas que no admiten el menor análisis.

*1 – Sentencia 514 del 26/11/2015